TA CAL - 17001-33-33-001-2016-00010-02-(28-08-2020)

REPÚBLICADE COLOMBIA

TRIBUNALADMINISTRATIVODE CALDAS

Sala Segundade Decisión MagistradoPonente: Jairo Ángel Gómez Peña Manizales,veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimientodel Derecho Radicación: 17001-33-33-001-2016-00010-02

Demandante: NorbertoAlbornoz

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Providencia: Sentencia Nº 84

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativodel Circuito de Manizales, el 4 de octubrede 2017, dentro del proceso de la referencia.

I. Antecedentes

1. Pretensiones El accionantesolicita que por esta Corporación se hagan las siguientesdeclaraciones: 1°. Que se declare la nulidad del OF 76450 del 2015-10-27, donde la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, negó: 1) El incremento o reajuste del 20% en la asignación de retiro; 2) La re liquidación de la asignación de retiro sin afectar o tomar dos veces porcentaje a la partida de antigüedad; 3) La inclusión del subsidio familiar en el 70%; 4) La inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal del retiro; al Soldado Profesional (r) NOLBERTO

ALBORNOZ RUÍZ CC 16230605, en la asignación de retiro. 2°. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a título de restablecimiento del derecho, a reajustar y reliquidar la asignación de retiro para el Soldado Profesional (r) NOLBERTO ALBORNOZ RUÍZ CC 16230605, teniendo en cuenta un 20% adicional, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en la mesada pensional. 3°. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a título de restablecimiento delRadicación 17-001-33-33-001-2016-00010-02Nulidad y Restablecimientodel Derecho - Sentenciade Segunda Instancia - Agosto 28 de 2020 2 derecho, a reliquidar la asignación de retiro para el Soldado Profesional (r) NOLBERTO ALBORNOZ RUÍZ CC 16230605, con la correcta aplicación del cálculo del valor de las partidas y porcentajes, sin liquidar o tomar dos porcentajes a la prima de antigüedad , desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en la mesada pensional , conforme al Art. 16 del Decreto 4433 de 2004. 4°. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a título de restablecimiento del

derecho, por vía de excepción de inconstitucionalidad, a reconocer el subsidio familiar en un 70% en asignación de retiro para el Soldado Profesional (r) NOLBERTO ALBORNOZ RUÍZ CC 16230605, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en la mesada pensional. 5°. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a título de restablecimiento del derecho, por vía de excepción de inconstitucionalidad, a tener en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal del retiro, en asignación de retiro para el Soldado Profesional (r) NOLBERTO ALBORNOZ RUÍZ CC 16230605, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en la mesada pensional. 6°. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al reconocimiento y pago, hasta que se haga efectivo en la asignación de retiro, a favor del Soldado Profesional (r) NOLBERTO ALBORNOZ RUÍZ CC 16230605, el valor sobre las sumas pedidas, los intereses moratorios causados sobre las sumas a deber y la indexación de todos los valores conforme al IPC al momento del pago, liquidadas mes a mes. 7°. Se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a cancelar las

agencias en derecho, costas procesales y los honorarios del abogado que representa al Soldado Profesional (r) NOLBERTO ALBORNOZ RUÍZ CC 16230605.

2. Hechos Se aduce en la demanda, que el señor Nolberto Albornoz Ruíz ingresó al Ejército Nacional en condición de soldado voluntario,antes del 31 de diciembrede 2000.

Por disposición del Ejército Nacional, el demandante y todos los soldados voluntarios, pasaron a ser denominados soldados profesionales a partir del primero de noviembre de 2003. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante resolución No. 567 del 29 de enero de 2015, reconoció una asignación de retiro a favor del señor Albornoz Ruíz. Indica, no obstante, que el acto administrativo de reconocimiento liquidó la prestación con el SMLMV más 40%, lo cual, además, afectó el monto de la prima de antigüedad y el subsidio familiar. Señala, así mismo, que la entidad tomó el salario básico y el 38.50% de la prima de antigüedad y sobre éstos factores aplicó la tasa de reemplazo del 70%. Aunado a ello, el subsidio familiarse liquidó en el 30% del valor reconocidoen actividad y no se incluyó la duodécima parte de la prima de actividad.Radicación 17-001-33-33-001-2016-00010-02Nulidad y Restablecimientodel Derecho - Sentenciade

Segunda Instancia - Agosto 28 de 2020 3 Finalmente, aduce que le solicitó a la entidad la reliquidación de la asignación de derecho, pero medianteResolución OF 76450 de 2015 se negó tal petitum.

3. Fundamentosde derecho Artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 42, 43, 48, 53, 93 y 150 de la Constitución Política.

Artículo 2 de la Ley 4ª de 1992. Ley 1437 de 2011. Decreto 1793 de 2000. Decreto 1794 de 2000. Ley 923 de 2004. Decreto 4433 de 2004. Decreto 116 de 2014. Convención Americana de los derechos y deberes del hombre. Convención Americana sobre los derechoshumanos. ConvenioInternacionaldel Trabajo.

4. Contestación de la demanda 4.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL El apoderado judicial de la demandada CREMIL sostiene que no existe fundamento para cuestionar la liquidación de la asignación de retiro y solicitar por ende se reajuste con el 60% del salario mínimo legal vigente, debido a que la disposición legal que se debe tener en cuenta es el inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, el cual hace referencia al incremento del 40% y el demandante reitera que le debe ser aplicado el inciso segundo que hace referencia a un porcentaje diferente.

De igual manera, argumenta que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro de los oficiales, suboficiales y

soldados profesionales, para lo cual es necesaria la aplicación de disposiciones especiales y con base en una hoja de servicios que es donde se consigna toda la información relacionada con el tiempo de servicio y el salario devengado, para fines prestacionales.Dicha hoja de servicios,debe ser expedida por el Ministeriode Defensa con su respectiva aprobación, porque es el documento idóneo e indispensable que requiere la Caja para acceder a la asignación de retiro. Indica que el subsidio familiar se reconoció en un 30% de conformidad con el DecretoRadicación 17-001-33-33-001-2016-00010-02Nulidad y Restablecimientodel Derecho - Sentenciade Segunda Instancia - Agosto 28 de 2020 4 1162 de 2014. En cuanto a la doceava parte de la prima de navidad, manifiesta que se trata de una prestación que no es devengada por los soldados profesionalesy tampoco está consagradacomo partida computableen la asignación de retiro. Propone como excepciones las que denominó: “No configuración de falsa motivación en las actuacionesde la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” y “No configuración a la (sic) violación del derecho a la igualdad”. (41-45, C. 1)

5. Sentencia de Primera Instancia El Juzgado Primero Administrativodel Circuito de Manizales, mediantesentencia del 4 de octubrede 2017 resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No.

211 CREMIL 91853 del 27 de octubre de 2015, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del accionante dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que promovió el señor NOLBERTO ALBORNOZ RUIZ (C.C. 16.230.605), en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES –CREMIL-.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción denominada: (i) “Inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima de la prima de navidad en la asignación de retiro del soldado profesional”, por lo dicho respecto de dicha pretensión, y por consiguiente SE DECLARA NO PRÓSPERAS las denominadas: ii) “Existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro”, iii) “Inexistencia de fundamento jurídico para el reajuste del 40% al 60%”, iv) “costas procesales y agencias en derecho”, v) “No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares”, y vi) “No configuración a la (sic) violación del derecho a la igualdad”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto demandado, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la entidad accionada a reliquidar la asignación de retiro del accionante, de la siguiente manera:

1. La asignación básica del accionante es el equivalente a un salario mínimo más el 60%, de conformidad con lo establecido en el decreto 1794 de 2000, por encontrarse el actor vinculado a las Fuerzas Armadas con anterioridad al 31 de diciembre del

2000.

2. Del valor que arrojen las sumas anteriores, se tomará el 70%.

3. Al valor que sea determinado en el numeral 2°, deberá sumársele el 35.8% (sic) de la prima de antigüedad y el 62.5% por subsidio familiar, y el resultado de ésta operación será el total de la asignación de retiro.

4. Dicha liquidación deberá efectuarse desde el 31 de marzo de 2015, por tener efectos fiscales desde ese día, en el cual se cumplen los tres meses de alta.

CUARTO: La diferencia de valores que resulte a favor del accionante, deberá ser indexada mes a mes de conformidad con la fórmula utilizada por la JurisdicciónRadicación 17-001-33-33-001-2016-00010-02Nulidad y Restablecimientodel Derecho - Sentenciade Segunda Instancia - Agosto 28 de 2020

5 Contenciosa Administrativa.

QUINTO: Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, se condena en costas a la parte demandada, las cuales serán liquidadas conforme al Código General del Proceso. […]” El Juez de primera instanciahizo un análisis del acto administrativodemandadoy del fundamento legal aplicable al caso concreto, concluyendo que resulta procedente la reliquidación de la asignación de retiro del demandante en los

términos ya indicados, salvo lo atinente a la duodécima parte de la prima de navidad, la cual no está contempladacomo factor computablepara determinar el monto de la asignación de retiro, considerandoademás que sobre dicho factor no se hicieron los aportes al sistema de seguridad social; agrega que por vía jurisprudencial tampoco se ha considerado que dicho factor deba ser tomado en cuenta para determinar el monto de la asignación de retiro de los soldados profesionales.(fls. 83-96, C. 1)

6. Recurso de Apelación La apoderadade la parte demandantepresenta su escrito de apelación, solicitandoque se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto resulto desfavorableporque negó la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la reliquidación de la asignación de retiro. Considera que por vía de excepción de inconstitucionalidad se debe inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, tal y como lo han hecho Tribunales Administrativos como el de Cundinamarca. Aduce que en virtud del derecho a la igualdad, se debe reconocer dicho emolumento como factor de liquidación, tal y como le es reconocido a los oficiales y suboficialesde la institución; así mismo, con fundamento en el principio de progresividad al que hace referencia el Consejo de Estado por vía jurisprudencial.(fls. 93-96, C. 1)

7. Alegatosde Conclusión de segundainstancia La parte demandante solicita que se evalúe nuevamente la pretensión relacionadacon

el reconocimiento de la duodécima parte de la prima de navidad como factor de liquidación de la asignación de retiro, de conformidadcon los argumentosya expuestos en el recurso de apelación. (fls. 12-26, C. 1)

II. Consideraciones Pretende la parte demandante que se revoque parcialmentela sentencia proferida el 4Radicación 17-001-33-33-001-2016-00010-02Nulidad y Restablecimientodel Derecho - Sentenciade Segunda Instancia - Agosto 28 de 2020 6 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones incodadas en la demanda.

1. Problemajurídico a resolver Atendiendo a los argumentos planteados por la parte demandante en su recurso de apelación, se planteael siguienteinterrogante: ¿La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” debe reliquidarla asignación de retiro de la parte demandante con inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad?

2. Solución al caso concreto Teniendoclaro el objeto del recursode apelación interpuestopor la parte demandantey a fin de resolver lo pertinente, sea lo primero indicar que, respecto de la asignación de retiro para el personal de las fuerzas militares,el Decreto 4433 de 2004, estableceen lo pertinente: “Artículo 13. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia,

se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico.13.1.2 Prima de actividad.13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor.13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” /líneas de la Sala/ “Artículo 16. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Subrayas y resaltado fuera del texto). En cuanto a los aportes para la asignación de retiro, la norma en cita dispone:Radicación 17-001-33-33-001-2016-00010-02Nulidad y Restablecimientodel Derecho - Sentenciade Segunda Instancia - Agosto 28 de 2020 7 “Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto s etenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.” “Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). […]” De acuerdo a la normativa en cita, encuentra esta Sala que el Decreto 4433 de 2003 en su artículo 13, establece cuáles son los factores a tener en cuenta a efectos de la liquidación de la asignación de retiro así, en el numeral 13.1, para la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficialesde las Fuerzas Militaresincluye entre

otros factores una doceava parte de la prima de navidad como partida computable, mientras que en el numeral 13.2., para el caso de soldados profesionales,no incluye la prima de navidad; en el parágrafo de dicho artículo precisan que fuera de los factores allí expresamenteseñalados, no se puedenincluir otros. Del mismo modo, conforme al artículo 17 del decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares efectúan aportes a la Caja sobre las partidas establecidas en el artículo 13 ibídem, es decir que cotizan para la asignación de retiro sobre la duodécima parte de la prima de navidad; por el contrario, según el artículo 18 ibídem, los soldados profesionales no cotizan al sistema sino únicamente sobre la asignación básica y la prima de antigüedad. En consecuencia,el Decreto 4433 de 2004 resulta absolutamenteclaro al establecer laRadicación 17-001-33-33-001-2016-00010-02Nulidad y Restablecimientodel Derecho - Sentenciade Segunda Instancia - Agosto 28 de 2020 8 forma de liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, esto es, su tenor literal no ofrece ninguna duda sobre cuáles son las partidas computables al momento de liquidar la prestación (salario mensual y prima de antigüedad). Además, según el parágrafo del artículo mentado, existe la prohibición legal expresa de no incluir en la liquidación de las asignaciones de retiro, pensiones y sustituciones pensionales,

emolumentosdiferentes a los taxativamenteseñalados en dicha norma. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que la apoderada del actor en su impugnación y alegatos de conclusión manifiesta que se debe aplicar el criterio de inconstitucional aplicado para la inclusión del subsidio familiar, considera el Tribunal necesarioexpresar su argumentoal respecto: Se tiene que el Consejo de Estado en sentencia del 11 de febrero de 20161, sobre la inclusión del subsidio familiar en las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales,señaló: “De la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro. Argumenta la apoderada del accionante en el escrito de tutela que se debe inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que pone en un plano de desigualdad las partidas computables de los soldados profesionales con los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, pues reconoce el subsidio familiar a estos últimos y omite reconocerlo a favor de los soldados profesionales. (…) Al revisar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se observa que el “subsidio familiar” es una partida computable que se reconoce a los oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas, “en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro”. (…) En este punto, es importante señalar que el objeto del mencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a

su cargo en consideración a sus ingresos, por tal motivo resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y no para los soldados profesionales cuyos ingresos salariales son más bajos.2 Al respecto esta corporación ha sostenido que la disposición prevista en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 contiene una discriminación injustificada, pues el subsidio familiar se estaría reconociendo al personal retirado con ingresos más altos (oficiales y suboficiales) y no a quienes se encuentra en el nivel inferior dentro de la escala jerárquica de la estructura militar, esto es, los soldados profesionales, en tal sentido se desconoce la finalidad del mencionado emolumento, que no es otra que satisfacer las necesidades del núcleo familiar del servidor. (…) 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”. Sentencia del once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03532-00.Radicación 17-001-33-33-001-2016-00010-02Nulidad y Restablecimientodel Derecho - Sentenciade Segunda Instancia - Agosto 28 de 2020 9 En este orden de ideas, no se logra establecer el criterio de razón suficiente que permita convalidar la discriminación establecida por el artículo 13 del Decreto

4433 de 2004, el cual permite liquidar el subsidio familiar en las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares pero no en las de los soldados profesionales, quienes con mayor razón deberían acceder a este beneficio por tener unos ingresos inferiores y requieren de esta prestación para atender las necesidades de su núcleo familiar en condiciones dignas. En este orden, se concluye que si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia acusada, aplicó de una manera estricta la norma que regula la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en este caso de soldados profesionales, también es cierto que debió realizar un análisis de la normativa a la luz del ordenamiento constitucional, a fin de establecer que tal disposición resultaba inaplicable por ser violatoria del principio de igualdad, al excluir sin justificación alguna a los soldados profesionales del subsidio familiar, desconociendo que son servidores cuyo nivel de ingresos es más bajo que el de los oficiales y suboficiales y que realmente necesitan de dicho emolumento. (…)” (subrayas y negrillas de la Sala) Debe revisar la Sala si, la posición argumentadapor el Consejo de Estado con respecto a la inclusión del subsidio familiar para los soldados profesionales,se encuentra en un caso de igualdad frente a la prima de navidad. En primer momento se debe señalar que, el legislador es plenamente autónomo para consagrar la forma de remunerar y reconocer prestaciones sociales a los diferentes servidores públicos y el hecho de reconocer diferentes formas de remuneración

atendiendo a diferentes niveles o cargos de servidores no implica, per se, un trato discriminatorio,a menos que el tratamientodesigual no tenga un respaldo razonable. Revisada la jurisprudenciaanterior, se observa con claridad que el Consejo de Estado consideró en esa oportunidad inaplicar el parágrafo del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto encontró que la exclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales era contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, y la razón fundamental para determinar esa desigualdad radicaba en que, precisamente, el objeto de dicho emolumento - subsidio familiar - era el de ayudar a los trabajadores de menores ingresos en el sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo, supuesto en el que se hallan los soldados profesionales. Sin embargo, en criterio de la Sala, la orientación del Consejo de Estado sobre la inclusión del subsidio familiar en las liquidaciones de la asignación de retiro de los soldados profesionales, no se aplica frente a la prima de navidad, puesto que la naturaleza y objeto de este emolumento es totalmente diferente a la del subsidio familiar, ya que esta prima no fue creada para ayudar a los trabajadores de menoresRadicación 17-001-33-33-001-2016-00010-02Nulidad y Restablecimientodel Derecho - Sentenciade Segunda Instancia - Agosto 28 de 2020 10 ingresos al sostenimiento de su núcleo familiar, sino para que con las sumas

correspondientes, se facilite tener recursos para su descanso y recreación; así las cosas, al no tener el carácter retributivo por el trabajo, ni pagarse con el objeto de ayudar al sostenimientode la familia, estamos frente a emolumentosdiferentes, frente a los cuales el legisladores autónomo en determinara qué servidoresse les debe tener en cuenta y a cuáles no, y para el caso concreto no son amparables en virtud del principio de igualdad. Por otro lado, en virtud del principio de sostenimientofiscal, el sistema de seguridaden pensiones de las Fuerzas Militares incluye la prima de navidad como factor para la liquidación de la asignación de retiro de oficiales y suboficiales, quienes por lo tanto están obligados a efectuar aportes para su asignación de retiro sobre dicho factor durante toda su relación laboral, conforme lo ordena el artículo 17 del Decreto 4433 de 2004, mientrasque los soldados profesionalesno. Además, el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución, impone como principio rector la sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social, de modo que en las asignaciones de retiro sólo pueden incluirse las partidas sobre las cuales se cotizó durante la relación laboral. Acceder en la instancia judicial a la pretensión de incluir en la base de liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales la doceava parte de la prima de navidad, equivale a modificar la ley, usurpando abiertamente las competenciasque la propia Constitución asignó en forma restrictiva al Congreso de la República como

legislador ordinario y al Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad reglamentaria. No puede obviarse que los Oficiales, Suboficiales y Soldados, son categorías disímiles, con rangos,grados, obligaciones,deberesy responsabilidadesdiferentes, que justifican la diferenciación que hace la ley frente a dicho emolumentoen concreto. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-057 de 2010 precisó que “Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitadospara ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales. Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate,de las operaciones,de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional. Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también lasRadicación 17-001-33-33-001-2016-00010-02Nulidad y Restablecimientodel Derecho - Sentenciade Segunda Instancia - Agosto 28 de 2020 11 diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y

pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementanlas decisionesde los comandantes.” Por lo tanto, incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro de los solados profesionales,equivale a introducir una modificación a la norma jurídica, sin competencia, puesto que la Constitución atribuyó esa facultad únicamente al Congresode la República o al Gobierno Nacional,según corresponda. Entonces, tratándose de la doceava parte de la prima de navidad, no es procedente inaplicar por inconstitucional,el parágrafo del artículo 13 del decreto 4433 de 2004, que prohíbe en forma expresa adicionar partidas a las específicamenteseñaladas en la ley, para efectosde liquidar la asignación de retiro. De todo lo anterior se desprende que, tal y como lo consideró el Juez de instancia, y contrario a lo considerado por el actor, no es procedentereconocer la doceava parte de la prima de navidad como factor para reliquidar la asignación de retiro es este caso. En consecuencia, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales el 4 de octubre de 2017 en audiencia inicial, amerita ser confirmada.

3. Costas en segunda instancia En el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandante,toda vez que si bien el recurso de apelación no salió avante, no hubo actuación alguna por parte de la entidad accionada en segunda instancia,de lo cual se puede extraer que no incurrió en gasto alguno en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Caldas, administrandojusticia en nombre de la República y por autoridadde la Ley.

III. Falla Primero: Se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, el 4 de octubrede 2017, dentro del proceso de la referencia.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia.Radicación 17-001-33-33-001-2016-00010-02Nuli