TA CAL - 17001-33-33-001-2016-00279-02-(12-05-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S. 038

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-33-001-2016-00279-02

Demandante: Jairo Arturo Torres Fuentes

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –

COLPENSIONES

Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 017 del 27 de marzo de 2020

Manizales, doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) , proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Maniz ales, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jairo Arturo Torres Fuentes contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES2.

DEMANDA

En ejercicio de este medio de control interpuesto el 15 de septiembre de 2016, se solicitó lo siguiente (fls. 2 a 10, C.1):

Pretensiones

1 En adelante, CPACA.

DEMANDA

En ejercicio de este medio de control interpuesto el 15 de septiembre de 2016, se solicitó lo siguiente (fls. 2 a 10, C.1):

Pretensiones

1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, COLPENSIONES.Exp.: 17001-33-33-001-2016-00279-02 2

1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones nº GNR 111447 del 21 de abril de 2016 y nº VPB 29670 del 18 de julio de 2016, expedida s por COLPENSIONES, a través de la s cuales, en su orden, se n egó la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte accionante con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio , y se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra el primer acto.

2. Que se declare que la parte actora tiene derecho a que COLPENSIONES reliquide su pensión de jubilación de alto riesgo en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, en $1’734.947,79, a partir del 1º de enero de 2014.

3. Que se ordene a COLPENSIONES aplicar los reajustes de ley sobre la pensión reliquidada y pagar las mesadas atrasadas como resul tado de la diferencia de las mesadas pensionales que resulten entre lo reconocido y lo solicitado en la demanda.

4. Que se ordene a la demandada a que sobre las sumas que resulte condenada a cancelar, reconozca y pague las cantidades necesarias para

la diferencia de las mesadas pensionales que resulten entre lo reconocido y lo solicitado en la demanda.

4. Que se ordene a la demandada a que sobre las sumas que resulte condenada a cancelar, reconozca y pague las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor – IPC, según lo ordena el artículo 187 del CPACA.

5. Que se ordene a la accionada dar cumplimiento al fallo en el término previsto por el inciso segundo del artículo 192 del CPACA.

6. Que en el evento que la demandada no dé cumplimiento al fallo en el término previsto en la ley, se le condene a pagar intereses comerciales y moratorios, conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA.

Hechos

Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente (fls. 3 y 4, C.1):

1. Al señor Jairo Arturo Torres Fuentes le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución GNR 240455 del 26 de agosto (sic)3 de 2013, en cuantía de $1’289.969 para el año 2014.

3 De conformidad con el material probatorio allegado al proceso y tal como se indicará más adelante, la fecha del acto administrativo es 26 de septiembre de 2013.Exp.: 17001-33-33-001-2016-00279-02 3

2. Inconforme con el monto reconocido, la parte actora solicitó reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio , tales como: sobresueldo, bonificación por servicios prestados, subsidio de

2. Inconforme con el monto reconocido, la parte actora solicitó reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio , tales como: sobresueldo, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de tra nsporte, prima de navidad, prima de servicio, prima de riesgo, prima de vacaciones, unidad familiar y bonificación por recreación.

3. La anterior petición fue resu elta desfavorablemente a través de Resolución nº GNR 111447 del 21 de abril de 2016.

4. Contra la anterior decisión, la parte accionante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto con Resolución nº VPB 29670 del 18 de julio de 2016.

Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58; Ley 4ª de 1966; Decreto 1753 (sic): artículo 4; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985: artículos 1 y 3 –inciso 3 –; Ley 32 de 1986; Ley 71 de 1988: artículo 3; Decreto 1160 de 1989: artículos 6 y 7; Ley 65 de 1993: artículo 172, numeral 6; Ley 100 de 1993: artículos 21, 36, 150 y 289; Ley 797 de 2003; Decreto 2090 de 2003; Decreto 407 de 1994; Acto Legislativo nº 01 de 2005: parágrafo

Ley 100 de 1993: artículos 21, 36, 150 y 289; Ley 797 de 2003; Decreto 2090 de 2003; Decreto 407 de 1994; Acto Legislativo nº 01 de 2005: parágrafo transitorio 5º; y Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21.

Así mismo, estimó que se desconocen las sentencias del 4 de agosto de 2010, del 24 de junio de 2015, del 17 de noviembre de 2015, del 19 de noviembre de 2015 y del 25 de febrero de 2016 del Consejo de Estado.

Consideró que los actos atacados están falsamente motivados en tanto no liquidaron de manera correcta la pensión de jubilación de la parte accionante, y pretermitieron las normas que le son aplicables a los empleados del INPEC.

En efecto, indicó que en su calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho a que su pensión se reconozca conforme al régimen anterior para personal de la guardia del INPEC por ejercer labores de alto riesgo, esto es, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Sostuvo que en su caso no es aplicable la sentencia de unificación SU -230 de 2015 de la Corte Constitucional, en razón a lo previsto por los a rtículos 10,Exp.: 17001-33-33-001-2016-00279-02 4 102 y 269 del CPACA, que dispone el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia.

Diferenció el ingreso base de cotización de los salarios devengados, indicando que el primero comprende los factores salariales sobre los cuales

102 y 269 del CPACA, que dispone el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia.

Diferenció el ingreso base de cotización de los salarios devengados, indicando que el primero comprende los factores salariales sobre los cuales se efectúan descuentos, mientras que los segundos están constituidos por el conjunto de todos los emolumentos que el funcionario recibe por su trabajo.

Precisó que al tener un régimen especial por haber sido dragoneante del INPEC, la pensión de jub ilación debe liquidarse conforme a todo lo devengado en los términos antes expuestos, máxime cuando así lo prevén las normas que le son aplicables.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Actuando debidamente representad a y dentro del tiempo oportuno otorgado para tal efecto, COLPENSIONES contestó la demanda a través de escrito que obra de folios 70 a 76 del cuaderno principal, para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma, con fundamento en las excepciones que denominó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO ”, toda vez que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 del mismo año, en consonancia con la sentencia SU -230 de 2015, los factores que pr etende la parte accionante incluir en la liquidación de su pensión de jubilación no están previstos como aquellos sobre los cuales se deba aportar al sistema y, por tanto, los actos atacados fueron expedidos con base en la normativa aplicable; “(…) BUENA F E”, por cuanto al negar las pretensiones de la reclamación, la entidad obró con el convencimiento pleno de que aquellas no

por tanto, los actos atacados fueron expedidos con base en la normativa aplicable; “(…) BUENA F E”, por cuanto al negar las pretensiones de la reclamación, la entidad obró con el convencimiento pleno de que aquellas no eran legalmente procedentes; “IMPOSIBILIDAD JURIDICA (sic) PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS ”, ya que COLPENSIONES no puede reconocer derechos y prerrogativas por mera liberalidad, máxime cuando no existe obligación jurídica de hacerlo; “(…) INNOMINADA”, en el evento que se hallen probados hechos a favor de la entidad demandada que constituyan una excepción a las pretensiones de la demanda; y “PRESCRIPCIÓN”, atendiendo lo previsto por los artículos 151 del Código de Procedimiento Laboral y 102 del Decreto 1848 de 1969.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 22 de noviembre de 2017 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en prime ra instancia (fls. 100 a 106, C.1), a través de la cual: i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada; ii) declaró la nulidad parcial de los actosExp.: 17001-33-33-001-2016-00279-02 5 administrativos demandados; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a COLPENSIONES reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la parte actora a partir del 1º de marzo de 2015, sobre el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de s ervicio, esto es, incluyendo sueldo, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio unidad familiar,

parte actora a partir del 1º de marzo de 2015, sobre el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de s ervicio, esto es, incluyendo sueldo, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio unidad familiar, auxilio de transporte y las doceavas partes de la bonificación vacaciones, prima de navidad y prima de servicios ; y iv) dispuso que la entidad debía efectuar los reajustes anualmente y hacer los descuentos de ley sobre los factores mencionados en el evento que no se hubiere hecho la deducción, aplicando en todo caso el artículo 817 del Estatuto Tributario . Lo anterior, con fundamento en lo siguiente.

Sostuvo que el régimen aplicable para la parte demandante estaba contenido en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, por lo cual la base para la liquidación de la pensión de jubilación debía incluir no sólo la asignación básica mensual sino también t odos los factores salariales que hubiese percibido el actor en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio.

Se refirió a la postura asumida por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado frente a los elementos del régimen de transición, precisando que acogería la tesis expuesta por el Máximo Tribunal e n lo Contencioso Administrativo, en pro de la salvaguarda de los derechos fundamentales de los asociados.

Bajo ese entendimiento, consideró que la pensión de jubilación de la parte actora debía ser reliquidada sobre el 75% de lo percibido durante el último año de servicio, incluyendo la totalidad de los factores salariales que hubiese devengado en el mismo lapso.

RECURSO DE APELACIÓN

actora debía ser reliquidada sobre el 75% de lo percibido durante el último año de servicio, incluyendo la totalidad de los factores salariales que hubiese devengado en el mismo lapso.

RECURSO DE APELACIÓN

Mediante memorial obrante folios 109 a 115 del cuaderno principal, la parte accionada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, insistiendo que los actos demandados no son violatorios de ninguna norma del ordenamiento jurídico, pues guardan consonancia con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU230 de 2015, que constituyen precedente obligatorio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante (fls. 26 a 30, C.4)

Intervino para insistir en las pretensiones de la demanda y solicitar seExp.: 17001-33-33-001-2016-00279-02 6 confirme la providencia objeto de apelación.

Parte demandada (fls. 21 a 24, C.3)

Reiteró los planteamientos hechos en su recurso de apelación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 19 de diciembre de 2017, y allegado el 23 de enero de 2018 al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia (fl. 3, C.2).

Admisión y alegatos. Por auto del 4 de mayo de 2018 se admitió el recurso

Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia (fl. 3, C.2).

Admisión y alegatos. Por auto del 4 de mayo de 2018 se admitió el recurso de apelación (fl. 4, C. 2); posteriormente se corrió traslado para alegatos (fl. 18, ibídem), derecho del cual hicieron uso ambas partes (fls. 21 a 24 y 26 a 30, C.2). El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad.

Paso a Despacho para sentencia. El 11 de octubre de 201 8 el proceso ingresó a Despacho para sentencia (fl. 31, C. 2), la que se dicta en seguida, atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales , en los estrictos términos en que aquel fue presentado.

Problema jurídico

El asunto jurídico a resolver en el sub examine se centra en dilucidar la siguiente cuestión:

¿Le asiste derecho a l señor Jairo Arturo Torres Fuentes , a que su pensión de jubilación se liquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio?Exp.: 17001-33-33-001-2016-00279-02 7 Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) régimen pensional aplicable a la parte

Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) régimen pensional aplicable a la parte actora; iii) elementos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ; iv) aplicación de la nueva jurisprudencia sobre los elementos del régimen de transición al caso concreto; y v) reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante.

Hechos debidamente acreditados

La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto:

1. El señor Jairo Arturo Torres Fuentes nació el 10 de octubre de 1969 (fl. 39,

C.1).

2. De conformidad con el Formato nº 1 de certificado de información laboral expedido el 27 de julio de 2015 (fl. 14, C.1), el accionante prestó sus servicios al INPEC como dragoneante, desde el 1º de enero de 1992 hasta el 30 de diciembre de 2013 , para un tot al de 22 años. Lo anterior es corroborado con la Resolución nº 004378 del 18 de diciembre de 2013

(fl. 34, C.1), por medio de la cual se aceptó la renuncia presentada por el señor Jairo Arturo Torres Fuentes a partir del 31 de diciembre de 2013 inclusive.

3. Por Resolución nº GNR 240455 del 26 de septiembre de 2013 (fls. 35 a 38, C.1), COLPENSIONES revocó la Resolución nº 111288 del 27 de mayo de 2013 que había negado pensión de jubilación y, en su lugar, reconoció

C.1), COLPENSIONES revocó la Resolución nº 111288 del 27 de mayo de 2013 que había negado pensión de jubilación y, en su lugar, reconoció dicha prestación a favor del accionante, en cuantía de $1’289.969, efectiva a partir del retiro del servicio.

Se afirmó en el citado acto administrativo que el derecho pensional se reconocía con base en lo dispuesto por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 en virtud del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, por tratarse de un miembro del INPEC, caso en el cual sólo se exige el cumplimiento de 20 años de servicio sin importar la edad.

Según se sostuvo en el acto administrativo, para el reconocimiento pensional se aplicó el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 . No obstante lo anterior, no obra liquidación alguna que permita determinar los factores incluidos.Exp.: 17001-33-33-001-2016-00279-02 8

4. El 19 de octubre de 2015 , el demandante solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio (fls. 11 a 13,

C.1).

5. Con Resolución nº GNR 111447 del 21 de abril de 2016 (fls. 41 a 44, C.1), COLPENSIONES negó la solicitud de reliquidación pensional, aduciendo

C.1).

5. Con Resolución nº GNR 111447 del 21 de abril de 2016 (fls. 41 a 44, C.1), COLPENSIONES negó la solicitud de reliquidación pensional, aduciendo que la liquidación de la prestación debía efectuarse conforme a la Ley 100 de 1993 e incluyendo sólo los factores salariales percibidos y contemplados en el Decreto 1158 de 1994, tales como: dominicales y festivos y bonificación por servicios prestados.

6. Contra la anterior decisión, la parte accionante interpuso recurso de apelación (fls. 46 a 51, C.1).

7. Por Resolución nº VPB 29670 del 18 de julio de 2016 (fls. 52 a 55 , C.1), COLPENSIONES confirmó la Resolución nº GNR 111447 del 21 de abril de 2016.

8. En constancia nº 1584 del 14 de octubre de 2014 (fls. 27 a 33, C.1), el Coordinador del Grupo de Tesorería del INPEC relaciona mes a mes los salarios y factores salariales devengados por el señor Jairo Arturo Torres Fuentes desde 1994 hasta 2013.

9. De folios 16 a 26 del cuaderno principal, obra el Formato nº 3 (B) de certificación de salarios mes a mes, expedido el 4 de agosto de 2015 para la liquidación de pensión.

Régimen pensional especial de l personal de custodia y vigilancia penitenciaria del INPEC

En razón del riesgo inherente a la actividad ejercida por el personal de custodia y vigilancia de la población carcelaria, se consagró un régimen

Régimen pensional especial de l personal de custodia y vigilancia penitenciaria del INPEC

En razón del riesgo inherente a la actividad ejercida por el personal de custodia y vigilancia de la población carcelaria, se consagró un régimen pensional especial contenido en la Ley 32 de 1986, que en su artículo 96 reguló el derecho a la pensión en los siguientes términos:

Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.

Como es sabido, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional, salvo para aquellos exceptuadosExp.: 17001-33-33-001-2016-00279-02 9 expresamente en su artículo 279, y conservó en todo caso los derechos adquiridos conforme a disposiciones anteriores para quienes a la fecha de vigencia de la ley hubieran cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, su stitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Con ocasión de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 172 de la Ley 65 de 1993 –Código Penitenciario y Carcelario– para que se adoptara el régimen de personal del INPEC, se expidió el Decreto Ley 407 de 1994, que en

Con ocasión de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 172 de la Ley 65 de 1993 –Código Penitenciario y Carcelario– para que se adoptara el régimen de personal del INPEC, se expidió el Decreto Ley 407 de 1994, que en su artículo 168 conservó el régimen especial de la Ley 32 de 1986 para el personal que se encontraba vinculado a la fecha de vigencia de dicho decreto, esto es, para el 21 de febrero de 1994, precisando que quienes ingresaran con posterioridad, tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que estableciera el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para actividades de alto riesgo4.

La Ley 100 de 1993 en su artículo 140 estableció que de conformidad con la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional debía expedir el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, dentro de las cuales incluyó como ejemplo las desarrolladas por el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización o ambos requisitos.

La Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993, confirió facultades extraordinarias para expedir el régimen legal de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo. En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto 2090 de 2003, que derogó expresamente el artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994.

El Decreto 2090 de 2003 en sus artículos 3 y 4, reguló la pensión especial de vejez para los servidores públicos que realizaran labores de alto riesgo,

Decreto Ley 407 de 1994.

El Decreto 2090 de 2003 en sus artículos 3 y 4, reguló la pensión especial de vejez para los servidores públicos que realizaran labores de alto riesgo,

4 “ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1 986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. PARAGRAFO 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigen cia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividad es de alto riesgo. PARAGRAFO 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”.Exp.: 17001-33-33-001-2016-00279-02 10 dentro de las cuales se encuentran definidas las del personal de custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria.

El artículo 140 de la Ley 100 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 1950 de 2005, que en su artículo 1º dispuso que a partir de la entrada en vigencia

vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria.

El artículo 140 de la Ley 100 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 1950 de 2005, que en su artículo 1º dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, el régimen de alto riesgo en éste contemplad o les sería aplicado a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria. Estableció así mismo que con anterioridad a dicha fecha se aplicaría el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto por la Ley 32 de 1986, para lo cual debían haber cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.

El Acto Legislativo nº 01 d e 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso en su inciso 7º que a partir de su vigencia, esto es, del 25 de julio, quedaban suprimidos todos los regímenes pensionales especiales, sin perjuicio de las excepciones allí mismo consa gradas. El parágrafo transitorio nº 5 se ocupó expresamente del régimen pensional especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, así:

PARÁGRAFO TRANSITORIO 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el

artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

Conforme lo previó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el personal del INPEC no fue incluido dentro de los regímenes especiales exceptuados del Sistema General de Pensiones. Por el contrario, tales servidores públicos fueron incorporados al mismo a partir del 1º de abril de 1994, según quedó consignado en el artículo 5 del Decreto 691 de 19945.

Ahora bien, en consonancia con lo expresado por el Consejo de Estado 6 y por la Corte Constitucional 7, en cuanto a que los tránsitos legislativos deben

5 “ARTICULO. 5º— Actividades de alto riesgo . Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen”. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejera Ponente:

alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen”. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia del 13 de marzo de 2003. Radicación: 17001 -23-31-000-Exp.: 17001-33-33-001-2016-00279-02 11 ser razonables y proporcionales, el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición como una especial protección para quienes se encontraran próximos a obtener la pensión de jubilación.

En virtud de ese régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión para las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 35 o más años de edad (en el caso de mujeres) o 40 o más años de edad (para los hombres), o 15 o más años de servicio cotizados, sería la establecida en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, mientras que las demás condiciones y requisitos se regirían por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Tal como lo ha precisado el Consejo de Estado 8, la norma que regía al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 era la Ley 33 de 1985, que reguló de manera general y ordinaria el derecho pensional de todos los empleados del sector oficial.

El inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 excluyó de la aplicación de dicha ley a los empleados oficiales que disfrutaran de un régimen especial de

empleados del sector oficial.

El inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 excluyó de la aplicación de dicha ley a los empleados oficiales que disfrutaran de un régimen especial de pensiones, como son por ejemplo y para el caso concreto los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC.

En ese orden de ideas, el Consejo de Estado ha indicado 9 que “(…) para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, d ebía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2º del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicio.10”.

1999-0627-01(4526-01). 7 Corte Constitucional. Sentencia C-789 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 8 Así lo ha precisado el Consejo de Estado: “Para quienes a la fecha de vigencia de la ley 100 de 1993 no tenían su situación jurídica consolidada, en la forma indicada (régimen de transición), el régimen aplicable es el contenido en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 ”. Lo mismo para los jubilados que “hubieren definido su situación jurídica en departamentos y municipios en donde no se expidieron disposiciones sobre esta materia” . (Rad. 827/96). (Subrayado fuera del texto).

situación jurídica en departamentos y municipios en donde no se expidieron disposiciones sobre esta materia” . (Rad. 827/96). (Subrayado fuera del texto). 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda . Subsección A.

Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 7 de noviembre de

2013. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00831-01(0527-13). 10 Cita de cita: Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 22 de abril de 2010, radicado. No. interno 0858 -09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.Exp.: 17001-33-33-001-2016-00279-02 12

En providencia del 28 de octubre de 201611, en un asunto en el que se analizaba la aplicación del Decreto 2090 de 2003, el Consejo de Estado concluyó que “(…) para beneficiarse del régimen de transición se requiere: i) acreditar para el 28 de julio del 2003 cuanto menos 500 semanas de cotización esp