TA CAL - 17001-33-33-001-2021-00299-02-(05-04-2023)-1

17001-33-33-001-2021-00299-02

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, cinco (05) de ABRIL de dos mil veintitrés (2023)

A.I. 187

La Sala 4a de Decisión Oral, conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley 1437/11, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado en forma oportuna por la parte demandante, contra el auto emanado del Juzgado 1º Administrativo de Manizales, con el cual rechazó por no corrección la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO presentada por el CONSORCIO 8G CALDAS contra el DEPARTAMENTO DE CALDAS.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA

Con el libelo que integra el documento digital N°2, el abogado RICARDO SUAZA JIMÉNEZ, actuando en nombre y representación del CONSORCIO 8G CALDAS, solicitó declarar la nulidad de la Resolución N°3708-4 de agosto de 2021 , ‘POR MEDIO DE LA CUAL SE ADJUDICA EL PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA LP-SI-0042021”, Lote 3 – Parque Salamina. A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar la expedición de un nuevo acto administrativo de adjudicación a favor del CONSORCIO 8GC, o, en su defecto, condenar al DEPARTAMENTO DE CALDAS al pago de los perjuicios ocasionados.

Con proveído datado el 10 de marzo de 2022, la señora Jueza 1ª Administrativa de

CONSORCIO 8GC, o, en su defecto, condenar al DEPARTAMENTO DE CALDAS al pago de los perjuicios ocasionados.

Con proveído datado el 10 de marzo de 2022, la señora Jueza 1ª Administrativa de Manizales ordenó corregir la demanda en los siguientes aspectos:

1. Frente al poder para actuar, explicó que aquel aportado con el escrito de la demanda no se confirió a través de mensaje de datos, no lleva17001-33-33-001-2021-00299-02

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consigo la constancia de presentación personal, y no contiene el correo electrónico inscrito en el Registro Nacional de Abogados del apoderado. Por lo anterior, ordenó aportar un nuevo poder, conforme a los dictados del artículo 5° del Decreto 806 de 2020, en el cual se debía consignar correctamente el número de identificación tributaria de la empresa CONSTRURENTAR S.A.S.A, integrante del CONSORCIO 8G CALDAS.

1. Así mismo, ordenó corregir la cuantía de la demanda, en tanto la misma no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 157 y 162 de la Ley 1437 de 2011.

1. Finalmente, le ordenó especificar cuál es el acto administrativo demandado, pues la pretensión no guarda coincidencia con los documentos aportados con la demanda, así como aclarar el hecho # 21, dado que la fecha allí consignada no es consecuente con las pruebas que se allegan.

Con escrito que obra en el PDF N°06 del expediente, el abogado RICARDO SUAZA

dado que la fecha allí consignada no es consecuente con las pruebas que se allegan.

Con escrito que obra en el PDF N°06 del expediente, el abogado RICARDO SUAZA JIMÉNEZ modificó la demanda en los aspectos referidos a la cuantía y a la precisión del acto administrativo demandado y al relato fáctico ordenado por la operadora judicial de primera instancia; así mismo, aportó un nuevo poder para actuar como apoderado del CONSORCIO 8G CALDAS en el presente asunto /PDF N° 7 y 8 /.

LA PROVIDENCIA APELADA

Mediante auto visible en el archivo N° 11 del expediente digital, la Jueza 1ª Administrativa de Manizales rechazó la demanda, argumentando que si bien fueron subsanados varios puntos que habían sido objeto de la orden de corrección, el CONSORCIO 8G CALDAS no aportó el poder conferido personalmente, o a través de mensaje de datos, conforme a lo dispuesto en el auto inadmisorio de la demanda.17001-33-33-001-2021-00299-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 187

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EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO

Con el memorial que obra en el PDF N°15, el abogado RICARDO SUAZA JIMÉNEZ impugnó la decisión adoptada por la Jueza A quo , y como sustento de su inconformidad explicó, en síntesis, que el CONSORCIO 8G CALDAS está integrado por el señor PABLO FELIPE ARAQUE GÓMEZ (50%), y CONSTRURENTAR

inconformidad explicó, en síntesis, que el CONSORCIO 8G CALDAS está integrado por el señor PABLO FELIPE ARAQUE GÓMEZ (50%), y CONSTRURENTAR S.A.S, representada legalmente por el señor CARLOS ANDRÉS MASSO VALENCIA (50%). Indicó que ambos, por tener igual porcentaje de participación, “deben asumir activamente la capacidad jurídica” conforme a lo previsto en el artículo 1503 del Código Civil. Así mismo precisó que el consorcio no determina ni delega un representante legal, dado que este no cuenta con personería; no obstante, indicó que, por voluntad de los consorciados, se designó como representante al señor ARAQUE GÓMEZ, y como representante suplente al señor MASSO VALENCIA, por lo que ambos pueden representar la unión y promover acciones judiciales.

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

La atención de esta Sala se contrae en determinar si el poder aportado por el abogado SUAZA JIMÉNEZ cumple con los requisitos de ley para que le sea reconocida personería para actuar en representación del CONSORCIO 8G CALDAS, y en ese sentido, se tenga como atendida la orden de corrección de la demanda sobre este aspecto.

Previo a analizar si están dados los presupuestos establecidos por la ley para acreditar la calidad de apoderado judicial del CONSORCIO 8G CALDAS , considera necesario esta Sala remitirse inicialmente a la naturaleza jurídica del consorcio, a la luz del artículo 7° de la Ley 80 de 1993, que establece:

“ENTIDADES A CONTRATAR. Para los efectos

considera necesario esta Sala remitirse inicialmente a la naturaleza jurídica del consorcio, a la luz del artículo 7° de la Ley 80 de 1993, que establece:

“ENTIDADES A CONTRATAR. Para los efectos de esta ley se entiende por:

(…)17001-33-33-001-2021-00299-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 187

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6. Consorcio: Cuando d os o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, l as actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

(…)

PARÁGRAFO 1. Los proponentes indicaran si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalaran los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

(…)”

Sobre la representación del consorcio , la Sala de Consulta y Servicio Civil del

H. Consejo de Estado, con concepto de 9 de octubre de 2003, explicó:

responsabilidad.

(…)”

Sobre la representación del consorcio , la Sala de Consulta y Servicio Civil del

H. Consejo de Estado, con concepto de 9 de octubre de 2003, explicó:

“(…) en el caso de la conformación de un consorcio o una unión temporal, no hay una participación accionaria o de cuotas de interés social por parte de sus integrantes, pues éstos no configuran un capital social sino que se unen, con su capacidad económica y técnica y su experiencia, para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad estatal, asumiendo responsabilidad solidaria ante ésta.17001-33-33-001-2021-00299-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 187

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No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de constituir un capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico distinto de ellos, como sucede en la constitución de una sociedad, sino que cada uno conserva su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella: perso nal, estudios, planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, know how, maquinaria, equipos, dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les adjudica el contrato, para ejecutarlo.

El consorcio o la unión temporal no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad.

Precisamente sobre este punto, la Corte Constitucional en

El consorcio o la unión temporal no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad.

Precisamente sobre este punto, la Corte Constitucional en la sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, señaló lo siguiente:

"El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les pe rmita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica".17001-33-33-001-2021-00299-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 187

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Se trata aquí de aunar voluntades y esfuerzos para alcanzar un fin económico, pero no de crear un ente nuevo.

Por eso el acuerdo consorcial y el de unión temporal han sido denominados contratos de colaboración o de agrupación, y como son limitados en el tie mpo, pues su objetivo se refiere a una sola contratación, sin perjuicio de que posteriormente surjan otras en las cuales se asocien también, se les consideró en el anteproyecto inicial de legislación comercial que finalmente desembocó en la ley 222 de 1995 , como modalidades del llamado contrato de unión transitoria, el cual no quedó consagrado en dicha ley.

inicial de legislación comercial que finalmente desembocó en la ley 222 de 1995 , como modalidades del llamado contrato de unión transitoria, el cual no quedó consagrado en dicha ley.

Es claro que el consorcio o la unión temporal no constituye una nueva persona jurídica y por ello es que todos sus integrantes deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, en caso de resultar favorecidos en la licitación o concurso, independientemente de que designen una persona que represente al consorcio o la unión temporal, "para todos los efectos", como señala el parágrafo 1° del artículo 7°, pues tales agrupaciones no tienen existencia jurídica propia y por ende, cada uno de sus miembros debe obligarse directamente con su firma y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros.

La persona nombrada como representante viene a ser en realidad, el director o coordinador del proyecto, y es la que canaliza la actuación de los distintos consorciados o unidos frente a la entidad estatal, pero no tiene el carácter de representante legal de cada uno de éstos.

Ahora bien, el H. Consejo de Estado con sentencia dictada 25 de septiembre de 2013, unificó su jurisprudencia frente a la capacidad de los consorcios para ser17001-33-33-001-2021-00299-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 187

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parte en los procesos judiciales, en tanto se tenía establecido que , por no constituir una persona jurídica autónoma, su s integrantes debían comparecer de manera individual en las causas judiciales, a efectos de integrar el litisconsorcio necesario1.

constituir una persona jurídica autónoma, su s integrantes debían comparecer de manera individual en las causas judiciales, a efectos de integrar el litisconsorcio necesario1.

En dicha sentencia de unificación, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo rectificó tal posición para precisar que “ si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas – comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante”2.

De conformidad con la s normas, el concepto y la jurisprudencia previamente reproducidos, resulta diáfano para esta Sala de Decisión que : i) el consorcio es un acuerdo de voluntades con fines económicos, que no tiene la capacidad de crear una persona jurídica nueva, por lo que sus integrantes conservan la individualidad que les es propia ; ii) para su conformación no es necesario el registro en cámara de comercio; iii) el representante de un consorcio no es más que el director del proyecto, en tanto no obra como representante legal de los consorciados; y iv) aunque el consorcio carece de persona lidad jurídica

registro en cámara de comercio; iii) el representante de un consorcio no es más que el director del proyecto, en tanto no obra como representante legal de los consorciados; y iv) aunque el consorcio carece de persona lidad jurídica independiente, ello no significa que no pueda comparecer como sujeto activo o pasivo en un proceso judicial.

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de diciembre de 2005; Consejero ponente: Alier Hernández Enríquez; Radicación: 27.651. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación Jurisprudencial; Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Septiembre 25 de 2013. Radicación N° 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933)17001-33-33-001-2021-00299-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 187

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Ahora bien; e l artículo 160 de la Ley 1437 de 2011, señala que “ Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito (…)”; y, a su turno, el artículo 74 del Código General del Proceso, dispone:

“Art. 74. Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por es critura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados.

El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento . El poder

documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados.

El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento . El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de po der se presumen auténticas.

(…)

(…)

Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital.

Los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio ”. /Resaltados fuera de texto/

Esta disposición debe ser analizada a la luz de la Ley 2213 de 2022 ‘Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020 (…)’ que consagra en su artículo 5°:

“ARTÍCULO 5°. PODERES. Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento.

En el poder se indicará expresamente la dirección de correo electrónico del apoderado17001-33-33-001-2021-00299-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 187

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que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados.

Los poderes otorgados por personas inscritas en el registro mercantil, deberán ser remitidos desde la dirección de correo electrónico

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que deberá coincidir con la inscrita en el Registro Nacional de Abogados.

Los poderes otorgados por personas inscritas en el registro mercantil, deberán ser remitidos desde la dirección de correo electrónico inscrita para recibir notificaciones judiciales.

De las normas en cita se colige con diafanidad que: i) para promover demandas y comparecer a los procesos de lo contencioso administrativo, salvo expresa excepción legal, se debe hacer a través de abogado inscrito; y ii) el poder especial, o bien deberá contar con presentación personal del poderdante, o bien puede ser conferido por mensaje de datos , y con la sola antefirma se presumirá auténtico.

En el sub lite, la demanda fue presentada por el abogado RICARDO SUAZA JIMÉNEZ en representación del CONSORCIO 8G CALDAS, integrado por el señor PABLO FELIPE ARAQUE GÓMEZ (50%), y CONSTRURENTAR S.A.S (50%), representada legalmente por el señor CARLOS ANDRÉS MASSO VALENCIA.

Ahora bien, según consta en el documento de conformación del consorcio y en el poder conferido al togado Suaza Jiménez, el señor PABLO FELIPE ARAQUE GÓMEZ fue designado como el representante del consorcio. Consta igualmente en dicho documento de conformación , que el señor CARLOS ANDRES MASSO VALENCIA funge como representante legal suplente, ante las faltas temporales o absolutas de quien obra como principal /págs. 212 y 213 del PDF N° 02 del expediente digitalizado/.

VALENCIA funge como representante legal suplente, ante las faltas temporales o absolutas de quien obra como principal /págs. 212 y 213 del PDF N° 02 del expediente digitalizado/.

Se advierte, además, que los señores PABLO FELIPE ARAQUE GÓMEZ y CARLOS ANDRES MASSO VALENCIA , suscribieron un contrato de prestación de servicios jurídicos profesionales con el abogado RICARDO SUAZA JIMÉNEZ , a efectos de promover demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución N°3708-4 de 5 de agosto de 2021 /pág. 30 PDF N°02/ . Con ocasión de dicho contrato, el señor ARAQUE GÓMEZ, en calidad de representante del consorcio, le confirió el poder que obra en la página 31, ídem. Toda vez que dicho poder no fue conferido por mensaje de datos, y tampoco contaba con el requisito de la presentación personal, la operadora judicial de primera17001-33-33-001-2021-00299-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 187

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instancia ordenó corregir este yerro , previo a resolver sobre la admisión de la demanda.

En atención a la orden judicial, el abogado SUAZA JIMÉNEZ aportó un nuevo poder otorgado por el representante legal del CONSROCIO 8G CALDAS, señor PABLO FELIPE ARAQUE GÓMEZ, y para acreditar que el mismo fue dado a través de mensaje de datos , adjuntó dos p antallazos en los cuales consta que el documento contentivo del mandato fue enviado desde dos buzones de correo

PABLO FELIPE ARAQUE GÓMEZ, y para acreditar que el mismo fue dado a través de mensaje de datos , adjuntó dos p antallazos en los cuales consta que el documento contentivo del mandato fue enviado desde dos buzones de correo electrónico: ‘andresmasso@hotmail.com’ y ‘ construrentar@gmail.com’, los cuales tienen como firma ‘ Carlos Andres Masso V .’ y ‘CARLOS ANDRÉS MASSO VALENCIA’, respectivamente. En dicho documento, consignó también, en virtud de la orden de corrección, el correo electrónico registrado en el Registro Nacional de Abogados.

Así pues; conforme a las normas citadas en precedencia, en el sub-lite el poder fue conferido a través de mensaje de datos por el señor PABLO FELIPE ARAQUE GÓMEZ, en calidad de representante del CONSORCIO 8G CALDAS, y la antefirma del correo electrónico corresponde al señor CARLOS ANDRES MASSO VALENCIA, representante legal de la empresa CONSTRURENTAR S.A.S., integrante de dicho Consorcio; sin embargo, no puede pasar por alto est a Sala Plural que la Ley 2213 de 2022 dispone que los poderes se presumirán auténticos, sin hacer exigencia alguna frente a la antefirma del correo electrónico contentivo del mensaje de datos, máxime porque dicho buzón no requiere ser acreditado mediante ninguna formalidad, como sí debe serlo para las personas inscritas en el registro mercantil, situación que es ajena a los consorcios tal como se precisó líneas atrás.

Bajo tal entendido, no comparte esta Colegiatura los argumentos esgrimidos por la funcionaria judicial A quo, pues las exigencias realizadas frente a la forma de conferir el poder constituye un exceso ritual manifiesto que restringe el acceso

líneas atrás.

Bajo tal entendido, no comparte esta Colegiatura los argumentos esgrimidos por la funcionaria judicial A quo, pues las exigencias realizadas frente a la forma de conferir el poder constituye un exceso ritual manifiesto que restringe el acceso a la administración del consorcio demandante, mismo que debe ser corregido en esta instancia para garantizar el acceso a la justicia.

Por esta razón , habrá de revocarse la decisión de rechazo de la demanda promovida por el CONSORCIO 8G CALDAS contra el DEPARTAMENTO DE17001-33-33-001-2021-00299-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 187

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CALDAS, y, en su lugar, se dispondrá que la señora Jueza 1a Administrativa de Manizales aborde el estudio de admi sión de la demanda conforme a los demás requisitos de ley.

Es por ello que,

RESUELVE

REVÓCASE el auto proferido por la señora Jueza 1ª Administrativa de Manizales, con el cual rechazó , por no corrección , la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO formulada por el CONSORCIO 8G CALDAS

contra el DEPARTAMENTO DE CALDAS.

En su lugar, la operadora judicial de primera instancia deberá abordar el estudio de admisión de la demanda conforme a los demás requisitos de ley.

NOTIFÍQUESE

Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº 020 de 2023.