TA CAL - 17001-33-33-002-2020-00219-02-(06-10-2023)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

A.I. 257

Radicación 17001-33-33-002-2020-00219-02 Clase Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante Colpensiones Accionado Rosalba Gallego de Zuluaga

I. Asunto Procede la Sala Segunda de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 20 de septiembre de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante el cual se negó una medida cautelar de suspensión provisional.

Es competente esta Sala de Decisión para conocer del presente asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 125, numeral 2, literal h del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

II. Antecedentes

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora pretende que se declare la nulidad de Resolución N° 5154 del 27 de agosto de 1996, emitida por Colpensiones, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez en favor de la señora Rosalba Gallego de Zuluaga.

También se solicitó la suspensión provisional del acto acusado considerando que dicho acto vulneró el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, toda vez que la

También se solicitó la suspensión provisional del acto acusado considerando que dicho acto vulneró el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, toda vez que la demandada no es beneficiaria del régimen de transición y, además, n o alcanzó a cumplir 500 semanas de cotización pues sólo cotizó 462,15 al 14 de febrero de 1992, ni reunió 1000 semanas en cualquier tiempo.2 La demandada, al descorrer el traslado de la medida cautelar, adujo que “verificada la historia laboral aportada por COLPENSIONES, se tiene que la señora ROSALBA GALLEGO DE ZULUAGA, acredito durante el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 1976 al 14 de febrero de 1996, un total de 532 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, acreditando ampliamente los requisitos exigidos por el decreto 758 de 1990, para acceder a su pensión de vejez ta l y como fue reconocida por el Liquidado Instituto de los Seguros Sociales.”

Auto apelado.

Mediante auto interlocutorio del 20 de septiembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales negó la medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo en cuestión.

Como fundamento de la decisión se sostuvo por el a quo lo siguiente:

Para analizar los argumentos de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado, es necesario acudir a los hechos relevantes probados por la demandante COLPENSIONES (Anexo13):

Para analizar los argumentos de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado, es necesario acudir a los hechos relevantes probados por la demandante COLPENSIONES (Anexo13):

-La sra Rosalba Gallego de Zuluaga nació el día 14 de febrero de 1940, según consta en su cédula de ciudadanía. -La afiliación al entonces I.C.S.S. el día 19 de agosto de 1977. -El reconocimiento de una pensión de vejez por el entonces Instituto de Seguros Sociales a la sra Rosaba Gallego de Zuluaga, a través de la resolución No. 005154 del 27 de agosto de 1996. Consta allí que: i) aplica el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, ii) la asegurada cumple con los requisitos de edad y semanas exigidos para obtener el derecho, iii) el reconocimiento se hizo a partir del 30 de agosto de 1996 en cuantía de $142.125 pesos mensuales, iv) la liquidación se basó en 517 semanas cotizadas. -El resumen de semanas cotizadas por la sra Rosalba Gallego de Zuluaga en el cual consta que al 30 de septiembre de 1996 tenía cotizadas 564.14 semanas.

En primer lugar, debe establecerse si a la demandada le aplica o no el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993:

“Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta

de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993:

“Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.”3 Si se tiene en cuenta que la sra Gallego de González nació el día 14 de febrero de 1940, para el 1° de abril de 1994 contaba con 54 años, 1 mes y 15 días de edad, lo que la hacía beneficiaria del régimen d e transición, y por ende su situación pensional debe resolverse conforme al decreto 758 de 1990, pues según el Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones no cotizó tiempos públicos.

Ahora bien, Colpensiones afirma que “dentro del cumulo -sicde semanas cotizadas tenidas en cuenta para efectos de estudio y reconocimiento de la pensión de vejez a la señora Gallego, fueron incluidos los periodos

públicos.

Ahora bien, Colpensiones afirma que “dentro del cumulo -sicde semanas cotizadas tenidas en cuenta para efectos de estudio y reconocimiento de la pensión de vejez a la señora Gallego, fueron incluidos los periodos comprendidos posterior al cumplimiento de su edad pensional, que lo fue el 14 de febrero de 1992, omitiendo que no cumplía con los requisitos del régimen de transición para que fuese aplicada normatividad anterior a la vigente al momento del reconocimiento pensional” (fl.4 doc.02)

Al respecto y contrario a lo afirmado en la demanda, el Juzgado ha constatado que la demandada sí cumplía con el requisito de la edad para quedar inmersa en el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, ello de un lado; y de otro, Colpensiones afirma que las semanas cotizadas debió completarlas al 14 de febrero de 1992 como fecha de cumplimiento de la edad pensional, lo cual tampoco es acertado, pues según el artículo 12 del decreto 758 de 1990 invocado como violado, en el caso de las mujeres, se debía contar con 55 años de edad, que la sra Rosalba Gallego completó el 14 de febrero de 1995. /rft/

Así pues, no siendo claros los argumentos de la demandante como se acaba de exponer, no encuentra en este momento procesal el Juzgado elementos de juicio suficientemente sólidos para acceder a la m edida cautelar solicitada; además será necesario conocer los soportes documentales que tuvo en cuenta el ISS para afirmar -como lo hizoen el acto demandado, que la interesada había cotizado 517 semanas, pues hasta ahora solo se cuenta con el resumen

además será necesario conocer los soportes documentales que tuvo en cuenta el ISS para afirmar -como lo hizoen el acto demandado, que la interesada había cotizado 517 semanas, pues hasta ahora solo se cuenta con el resumen expedido por Colpensiones pero sin los soportes del mismo.” /rft/

Recurso de apelación.

La parte demandante insiste en la medida cautelar al considerar que la demandada no reúne los requisitos para acceder al beneficio de la transición prevista en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Añade que, el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones.

II. Consideraciones de la Sala

El artículo 238 Constitucional prevé la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación judicial, “por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”.4 A su vez, los artículos 229, 230 y 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, regulan el tema así:

“Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las p retensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar, una o varias de las siguientes medidas: […]

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

El artículo 231 ibidem, dispone:

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus

El artículo 231 ibidem, dispone:

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos . /Resalta el Despacho/ En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones q ue permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

El Consejo de Estado ha señalado en forma reiterada y constante el carácter excepcional de la medida cautelar de la Suspensión Provisional, que implica, nada menos, el

efectos de la sentencia serían nugatorios.

El Consejo de Estado ha señalado en forma reiterada y constante el carácter excepcional de la medida cautelar de la Suspensión Provisional, que implica, nada menos, el desconocimiento “ab initio” de la presunción de legalidad del acto de la administración, con la consiguiente suspensión de sus efectos inmediatos y la postergación de su ejecución.

La suspensión provisional se determina como una medida cautelar de carácter material que suspende el acto administrativo con la finalidad de proteger el ordenamiento jurídico, hasta tanto se determine la constitucionalidad o legalidad del acto estudiado.

1 En adelante C.P.A.C.A.5 Con el nuevo estatuto de lo Contencioso Administrativo cambiaron las exigencias que traía el artículo 152 del C.C.A para la procedencia de dicha medida . Es así como, el Consejo de Estado, en providencia del 12 de diciembre de 20122, advierte dichos cambios: “De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces (sic) ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues l a trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura (sic) de autorizar al juez administrativo para que desde este momento

Entonces (sic) ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues l a trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura (sic) de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar anális is entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud” 6(negrillas del original).

“El Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), (sic) establecía que esta medida es taba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado, de esa manera, se impedía que el Juez pudiera realizar un estudio profundo del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno.”

Al respecto cabe resaltar que la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo para realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

“Finalmente, el Despacho considera importante destacar que pese a que la nueva regulación le permite al Juez realizar un análisis de la sustentación de la medida y estudiar las pruebas pertinentes, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional”

estudiar las pruebas pertinentes, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional”

Posición que encuentra respaldo en providencia del Consejo de Estado del 11 de mayo de 20153. “El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece como requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos los siguientes: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o e n la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmen te se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. En ese estado de cosas, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo e stablece una variación significativa en relación con aquella que contenía el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, en lo referente a la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

En primer lugar, en la actualidad –CPACA-, para la procedencia de la medida cautelar, la confrontación se hace respecto de las normas invocadas en la demanda o en la solicitud de suspensión, pues por su parte el C.C.A. establecía que la

En primer lugar, en la actualidad –CPACA-, para la procedencia de la medida cautelar, la confrontación se hace respecto de las normas invocadas en la demanda o en la solicitud de suspensión, pues por su parte el C.C.A. establecía que la

2 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sección Primera, auto de 3 de diciembre de 2012, Exp. 11001-03-24-000-2009-00290-00; C.P Guillermo Vargas Ayala. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección Providencia del 11 de mayo de 2015; Exp. 11001-03-26-000-2014-00143-00 (52.149); C.P Olga Melina Valle de la Hoz.6 confrontación se hacía únicamente respecto de las normas invocadas en la petición de la medida cautelar. Así, el cambio de legislación le otorgó al Juez un campo de acción más amplio, en la medida que podrá hacer la confrontación no sólo con las normas invocadas en la solicitud, sino con las q ue se señalen en el libelo demandatorio”. (Subrayas de la Sala).

Al constatarse que la demanda se presentó en vigencia del CPACA, no está sujeto el análisis a que la contradicción entre las normas invocadas como infringidas sea ostensible o manifiesta, sino que se confronta el acto demandado con las normas que se señalan como violadas, tanto en la solicitud de suspensión como en la demanda, en concordancia con las pruebas allegadas a la actuación.

Conviene precisar que, en los demás casos, esto es, aquellos referidos a medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de actos administrativos, el análisis de

pruebas allegadas a la actuación.

Conviene precisar que, en los demás casos, esto es, aquellos referidos a medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de actos administrativos, el análisis de Juez sí debe recaer en otros requisitos tales como: i) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; ii) Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; iii) Que el demandante haya presentado los documento s, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla; iv) Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguiente s condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Pero en tratándose de la suspensión provisio nal de actos administrativos, se itera, no resulta necesario acreditar estos últimos requisitos para determinar la procedencia de la medida cautelar.

 Caso Concreto.

La medida provisional está dirigida a obtener la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo mediante el cual se reconoció una pensión de vejez en favor de la señora Rosalba Gallego de Zuluaga , pues según dice Colpensiones, la referida señora no está inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que le permite gozar del derecho pensional al amparo del régimen anterior, esto es, el previsto en el Acuerdo 049 de 1990

inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que le permite gozar del derecho pensional al amparo del régimen anterior, esto es, el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990; pero además, se sostiene que en este caso no se cumple con el requisito de semanas mínimas requeridas para acceder al derecho.

Ahora bien, a afectos de resolver lo pertinente ha de tenerse en cuenta que el recurso de apelación se limita a señalar, de manera general, que la demandada no cumple con el requisito para acceder al beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993; allí no se aportan7 elementos de juicio para arribar a una conclusión diferente a la expuesta por el a quo, pues como bien se dijo en el auto apelado i) no le asiste razón a Colpensiones para afirmar que la señora Gallego de Zuluaga no es beneficiaria el régimen de transición, en tanto y comoquiera que al 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; ii) cu mplió 55 años de edad el 14 de febrero de 1995 y no el 14 de febrero de 1992 como erradamente se indica en la demanda; y iii) el acto administrativo de reconocimiento pensional se basó en 517 semanas de cotización; luego entonces, tal y como lo hace v er el a quo, en esta etapa temprana del proceso no se cuenta con “ elementos de juicio suficientemente sólidos para acceder a la medida cautelar solicitada; además será necesario conocer los soportes documentales que tuvo en cuenta el ISS para afirmar -como lo hizoen el acto demandado, que la interesada había cotizado 517 semanas, pues hasta ahora solo se cuenta con el

acceder a la medida cautelar solicitada; además será necesario conocer los soportes documentales que tuvo en cuenta el ISS para afirmar -como lo hizoen el acto demandado, que la interesada había cotizado 517 semanas, pues hasta ahora solo se cuenta con el resumen expedido por Colpensiones pero sin los soportes del mismo.”

No están dadas las condiciones para concluir que la demandada no cumplió con el requisito de semanas mínimas cotizadas según lo establecido en el régimen a ella aplicable y por tanto, debe ser en el curso del proceso y mediante el debate probatorio correspondiente, que se despejen los cuestionamientos que subsisten en este m omento sobre un aspecto central para la solución de esta litis.

Así las cosas, al no hallarse demostrado en este momento del proceso la ilegalidad del acto enjuiciado, es dado denegar la medida cautelar de suspensión del mismo como acertadamente lo resolvió la juez en el auto materia de impugnación, el cual, por esa misma razón, será confirmado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión,

III. Resuelve

Primero: Se confirma el auto del 20 de septiembre de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante el cual se negó una medida cautelar de suspensión provisional dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia XXI”.

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE8

y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia XXI”.

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE8

Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente