TA CAL - 17001-33-33-002-2022-00020-02-(26-10-2023)

17001-33-33-002-2022-00020-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 202 segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

RADICADO 17001-33-33-002-2022-00020-02

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE YOLANDA ISAZA CASTAÑEDA

ACCIONADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DE CALDAS

Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el fallo que ne gó pretensiones, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales el día 30 de junio de 2023.

PRETENSIONES

La parte actora solicita:

“1. Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como NOM354 DEL 08 DE SEPTIEMBRE DEL 2021, expedido por CARMENZA QUINTERO TORRES – PROFESIONAL UNIVERSITARIA DE NÓMINA, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las

CARMENZA QUINTERO TORRES – PROFESIONAL UNIVERSITARIA DE NÓMINA, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valor es correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de SECRETARÍA DE EDICACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE17001-33-33-002-2022-00020-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 202 segunda instancia

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CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de

CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y la entidad territorial de SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial de SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es

por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y a la entidad territorial de SEC RETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO D E LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG y a la entidad ter ritorial SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las

DE MANIZALES, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.143.

5. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG y a la entidad territorial SECRETARÍA DE17001-33-33-002-2022-00020-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 202 segunda instancia

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EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y a la entidad territorial de SECRETARÍA DE DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Códi go de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de

2010”.

HECHOS

➢ Señala que l a Ley 91 de 1989 le asignó como competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

HECHOS

➢ Señala que l a Ley 91 de 1989 le asignó como competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

➢ Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente; y la consignación de las cesantías en el Fondo de Prestaciones Sociales en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

➢ Que la demandante por laborar como docente al servicio de la entidad territorial, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el 15 de febrero de 2021.

➢ Señaló que al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y FNPSM, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – como cuenta especial de la Nación – y ambos términos fueron rebasados, por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la misma

y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.17001-33-33-002-2022-00020-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 202 segunda instancia

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➢ En virtud de lo anterior, la demandante solicitó el 01 de septiembre de 2021, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, y esta resolvió negativamente en forma expresa mediante los actos administrativos demandados, por lo que previo a la presentación de la demanda se presentó solicitud de conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Constitución Política, artículos 13 y 53; Ley 91 de 1989, artículo 5 y 15; Ley 50 de 1990, artículo 99; Ley 1955 de 2019, artículo 57; Ley 52 de 1975, artículo 1; Ley 344 de 1996, artículo 13; Ley 432 de 1998, artículo 5; Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3; Decreto 1582 de 1998, artículos 1 y 2.

Aseguró que el acto administrativo es nulo por infracción de las normas en las que debió fundarse, causal descrita en el artículo 137 del CPACA, aplicable al artículo 138 del mismo cuerpo normativo.

Aseguró que el acto administrativo es nulo por infracción de las normas en las que debió fundarse, causal descrita en el artículo 137 del CPACA, aplicable al artículo 138 del mismo cuerpo normativo.

Con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, adujo que, las cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre, pagarse los intereses antes del 30 de enero, y ser consignadas en el Fondo de Prestaciones antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de los servidores públicos, al punto que han dispuesto el pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuando advierten que las cesantías no están consignadas a disposición de su destinatario.

Explicó que, la teleología de la Ley 91 de 1989 es que las cesantías sean consignadas de manera anualizada en el Fondo de Prestaciones del magisterio, filosofía que igual mente han prohijado las Leyes 60 de 1993 y 1955 de 2019.

De otro lado, insistió en que, al ramo docente les resultan aplicables los mandatos legales que consagran las sanciones por consignación tardía del auxilio de cesantías, pues se trata de una hermenéutica menos restrictiva de la Ley 344 de 1996, como lo han expuesto los tribunales de cierre de esta jurisdicción y el constitucional en la sentencia SU-098 de 2018. Además, afirmó que, si a los docentes les fue modificado el régimen de cesantías al anualizado como a los demás empleados del Estado, lo lógico es que también se apliquen las sanciones por

afirmó que, si a los docentes les fue modificado el régimen de cesantías al anualizado como a los demás empleados del Estado, lo lógico es que también se apliquen las sanciones por consignación tardía, que también operan para el grueso de servidores.17001-33-33-002-2022-00020-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 202 segunda instancia

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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: se pronunció sobre los hechos indicando de unos que eran ciertos; de otros que no lo eran; y de otros que no eran hechos.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al co nsiderar que carecen de fundamentos de derecho.

Como razones de defensa expuso las diferencias sustanciales que tiene el Fondo de Prestaciones con otros sistemas de administración de cesantías, para resaltar que, en el esquema de manejo de estas para los docentes, la entidad tiene vedada la posibilidad de apertura de cuentas individuales, y que los valores que, corresponden a las cesantías no se consignan sino que, ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia, lo cual está soportado en la normativa que rige el asunto.

Resaltó que fondo es una cuenta creada para el manejo de los recursos de las prestaciones docentes, no un fondo de cesantías, verdaderos destinatarios de la Ley 50 de 1990, que no resulta aplicable a los docentes sometidos al régimen especial de la Ley 91 de 1989.

También mencionó que, en materia de intereses, las normas docentes son más favorables

resulta aplicable a los docentes sometidos al régimen especial de la Ley 91 de 1989.

También mencionó que, en materia de intereses, las normas docentes son más favorables que las generales, pues en estas últimas los intereses se liquidan al DTF, y se toma el saldo total acumulado de cesantías, como sí ocurre para el ramo docente.

Planteó como excepciones de fondo:

• Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales: resaltó que, mediante oficio Mediante oficio nro. 20210173164781 de 11-10-2021, Fiduprevisora S.A. dio respuesta a la solicitud de indemnización moratoria por la no consignación en término de las cesantías correspondientes al año 2020 e indemnización con consignación inoportuna de los intereses a las cesantías por el mismo periodo.

Lo anterior, da cuen ta de la inexistencia del acto administrativo ficto o presunto demandado en el presente proceso, si se tiene en cuenta que por voluntad expresa del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), el silencio administrativo se configura cuando “Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que es negativa”.17001-33-33-002-2022-00020-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 202 segunda instancia

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• Inexistencia de la obligación: adujo que, lo que se solicitó en la presente demanda es un hecho de imposible cumplimiento, ya que como reiteradamente se señala en el texto del líbelo, se pretende que las cesantías de los docentes sean consignadas en una cuenta

hecho de imposible cumplimiento, ya que como reiteradamente se señala en el texto del líbelo, se pretende que las cesantías de los docentes sean consignadas en una cuenta individual del docente en el Fondo, siendo que, la misma legislación previó un sistema distinto para este esquema en donde es inadmisible la administración a través de cuentas individuales. Para que esto sea posible se requeriría que, el legislador desmonte el compendio de normas bajo la cual se erige la estructura de la entidad, y en su lugar disponga otro modelo que derogue el que actualmente se encuentra vigente.

Así mismo, se equivoca el demandante cuando señala que, esta obligación inicia con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, artículo 57, siendo que, esta norma jamás hace referencia a l a constitución de cuentas individuales; por el contrario, ratifica el principio de unidad de caja para el pago de las prestaciones económicas de los docentes y la prestación de los servicios médico-asistenciales.

DEPARTAMENTO DE CALDAS: se pronunció sobre los hechos indicando de unos que eran verdaderos; que otros eran parcialmente ciertos; y de otros que no lo eran.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que, la sanción por mora peticionada es inaplicable por cuanto no se encuentra consagrada en la Ley 91 de 1989; además, la misma tampoco sería de su responsabilidad, pues cumplió a cabalidad con todo el trámite que por ley le compete tratándose del reconocimiento y pago de las cesantías docentes.

Propuso las excepciones de:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva : porque la entidad a cargo del reconocimiento de las prestaciones docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones

docentes.

Propuso las excepciones de:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva : porque la entidad a cargo del reconocimiento de las prestaciones docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y su pago corresponde a la fiduciaria La Previsora, contra quienes debió dirigirse la demanda.

• Buena fe: atendiendo a que en lo que es de su competencia, siempre ha diligenciado de manera correcta los actos administrativos para el posterior pago de las prestaciones docentes.

• Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley: reiteró que no tiene obligaciones relacionadas con el pago de las prestaciones de los educadores.17001-33-33-002-2022-00020-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 202 segunda instancia

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales mediante sentencia del 30 de junio de 2023 negó las pretensiones de la demanda, tras plantearse como problemas jurídicos determinar, si tenía derecho la demandante, cuyo régimen de cesantías es anualizado, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecido en la Ley 50 de 1990, y a la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

Esgrimió que los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, tiene derecho a que, anualmente se le liquiden las cesantías y que se le reconozca y pa gue interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año,

derecho a que, anualmente se le liquiden las cesantías y que se le reconozca y pa gue interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien paga las cesantías y los intereses a las cesantías de los docentes, sin consignación, pues la relación en este caso es dual; esto es, actúa como responsable de las prestaciones económicas de la docente, sin intermediario alguno. El ente territorial emite el acto por delegación permitida en el artículo 9 de la Ley 91 de 1989.

El procedimiento de reconocimiento de cesantías e intereses está regulado en la Ley 91 de 1989 y en el Acuerdo 39 de 1998, que actualmente produce plenos efectos jurídicos, con excepción del inciso 1 del artículo 5 que fue declarado nulo, pero, cuyo contenido no afecta lo aquí debatido.

En ninguna de las disposiciones aplicables al régimen de cesantías docentes, se consagró o puede entreverse la existencia de una obligación de consignación en una cuenta individual. Al contrario, conforme se expuso en el ma rco jurídico de esta providencia, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se administra con base en el principio de unidad de caja y existen 3 subcuentas independientes. Una de ellas destinada a cesantías, sin cuentas individuales de los docentes. El mismo tiene pluralidad de fuentes de recursos y no se administra de manera individualizada.

principio de unidad de caja y existen 3 subcuentas independientes. Una de ellas destinada a cesantías, sin cuentas individuales de los docentes. El mismo tiene pluralidad de fuentes de recursos y no se administra de manera individualizada.

Los presupuestos de aplicación de la sanción por no consignación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 son específicos y suponen tanto la afiliación a un fondo privado de cesantías17001-33-33-002-2022-00020-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 202 segunda instancia

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como la obligación de consignación, supuestos fácticos que son incompatibles con el régimen de cesantías de los docentes. Una interpretación diferente significaría no sólo la aplicación extensiva de una norma no aplicable, sino, la modificación de los supuestos de aplicación de la sanción, como lo sería: (i) entender que para estos efectos, el Fondo adquiere una connotación privada en la que administra cesantías bajo cuentas individuales y es elegido voluntariamente, cuando el FNPSM tiene naturaleza pública, sus recursos se manejan en subcuentas no individuales por docentes y la afiliación es obligatoria, y (ii) que la obligación de consignación en la cuenta de ahorro individual debe interpretarse de tal manera que, cobije la obligación de apropiar y disponer los recursos para el pago, lo que iría en contra de las reglas de interpretación de las sanciones, que de manera reiterada ha considerado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, son de interpretación restri ctiva, so pena de violar principios como el de tipicidad y el debido proceso.

No es cierto que los docentes no tengan una sanción que garantice el pago oportuno de

interpretación restri ctiva, so pena de violar principios como el de tipicidad y el debido proceso.

No es cierto que los docentes no tengan una sanción que garantice el pago oportuno de sus cesantías, dado que, resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 1071 de 2006, tanto para la cesantía parcial como para la definitiva. De manera que, cuando el Fondo incurre en mora en el pago de las cesantías solicitadas, se causa la sanción moratoria, que tiene presupuestos diferentes a la sanción por no consignación, y es la que resulta aplicable en el caso de los docentes para garantizar el pago oportuno de la misma. La sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 no tiene otro supuesto de aplicación diferente a la de (i) empleado público y (ii) reconocimiento y pago tardío, po r lo que no hay una consideración fáctica o jurídica que impida que se le aplique esta penalidad ante la falta de causación oportuna.

No es procedente la aplicación de la indemnización establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, dado que, ante la existencia de 2 regímenes diferentes, con causación de intereses distintas, no puede aplicarse parcialmente la norma. La Corte Constitucional en sentencia C928 de 2006 concluyó con claridad que “El cargo por vulneración del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar por la sencilla razón de que, no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías;

seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”, razón por la cual, dado que los intereses a las cesantías están regulados de manera más17001-33-33-002-2022-00020-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 202 segunda instancia

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favorable en el régimen especial docente, no procede la aplicación parcial de lo dispuesto en el régimen general establecido en la Ley 52 de 1975.

No es aplicable la sentencia SU -098 de 2018 por no existir identidad fáctica con el caso que ocupa la atención del Juzgado en esta oportunidad, supuesto esencial para la observancia obligatoria de una sentencia de unificación jurisprudencial, de conformidad con el artículo 10 de consuno con el artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Se plasmó en la parte resolutiva:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADA la excepción de “inexistencia de la obligación” propuesta por las entidades demandadas., conforme a lo dicho en la parte considerativa.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora YOLANDA ISAZA CASTAÑ O en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y el DEPARTAMENTO DE CALDAS, de conformidad con lo expuesto en la

instauró la señora YOLANDA ISAZA CASTAÑ O en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y el DEPARTAMENTO DE CALDAS, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS a la parte demandante , conforme a lo considerado.

CUARTO: Expídanse a costa de la parte interesada, las copias auténticas que sean solicitadas, con observancia de los parámetros legales establecidos en el artículo 114 del Código General del

Proceso.

QUINTO: RECONOCER personería a la abogada CATALINA CELEMIN

CARDOSO, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.110.453.991 y T.P. 201.409 del C.S.J, para actuar como apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación – Fomag (SIC), de conformidad con el poder general a ella conferido, elevado mediante escritura pública No. 129 del 19 de enero de 2023, aportado con el escrito de alegatos de conclusión.

En los términos del escrito de sustitución aportado, se reconoce personería a la abogada ISOLINA GENTIL MANTILLA , identificada con cédula de ciudadanía No. 1.091.660.314 y T.P. 239.773 del CSJ, para actuar como apoderada sustituta de la Nación – Ministerio de Educación – Fomag (SIC).

SEXTO: NOTIFICAR esta providencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 del CPACA.

SÉPTIMO: ARCHIVAR el expediente una vez en firme la presente

Educación – Fomag (SIC).

SEXTO: NOTIFICAR esta providencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 del CPACA.

SÉPTIMO: ARCHIVAR el expediente una vez en firme la presente decisión.17001-33-33-002-2022-00020-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 202 segunda instancia

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RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la parte accionante presentó recurso de apelación de forma oportuna, mediante memorial que reposa en el archivo #39 del expediente de primera instancia.

Comenzó por referenciar sentencia del Consejo de Estado del 3 de marzo de 2022, C.P. William Hernández Gómez, Radicado 08001233300020150007501 (2660 -2020) mediante la cual resaltó la importancia de la consignación co ncreta, real y efectiva de las cesantías de los docentes en el Fondo, sin importar si no existe una cuenta individual a nombre del docente, ya que asegura que, lo importante es la consignación para que la cesantía pueda ser un derecho efectivo, tal y como fue concebido.

Además de recalcar que, en consonancia con el principio de favorabilidad se debe aplicar la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 a los docentes.

En cuanto al régimen especial de las cesantías docentes, señaló que, el juzgado explicó que, al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que asegura ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional; y que la jurisprudencia constitucional y

contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que asegura ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional; y que la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo están direccionadas a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo, que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los intereses de las cesantías, señaló que, el régimen especial del docente no es más favorable que el régimen general, pues a los educadores aun pagándoles sobre el acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo de la tasa del 12%, que se aplica a los demás trabajadores con régimen anualizado.

Aseguró que, aunque los docentes pertenezcan a un “ régimen especial”, no implica que, las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fondo, razón que conlleva a un Fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de Estado en el expediente radicado: 11001 -03-25-000-2016-00992-00, donde se estudió la Nulidad del inciso17001-33-33-002-2022-00020-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 202 segunda instancia

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primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

En cuanto a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes señaló que, la Nación (Ministerio de Educación Nacional) es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo, es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones.

Aclaró que, hay diferencia entre reconocimiento y consignación, en el asunto en concreto se solicita la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el 15 de febrero de 2021, pero se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva y de los cuales los plazos están estipulado en la Ley 1071 de 2006, que modifica la Ley 244 de 1995, y este pago se hace directamente al trabajador, son 2 asuntos completament