TA CAL - 17001-33-33-002-2022-00067-02-(27-05-2024)

Nulidad y restablecimiento del derecho 17001333300220220006702

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República de Colombia Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Yesid Gilberto Hernández Rivera

Demandado: Municipio de La DoradaCaldas Radicado: 17001333300220220006702

Acto judicial: Auto Interlocutorio 095

Manizales, veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión,

Asunto

Se resuelve el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra el auto dictado por la Señoría del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante el cual se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

Antecedentes

El señor YESID GILBERTO HERNANDEZ RIVERA demanda la nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de La Dorada - en adelante el Municipio-.

Las pretensiones son: (i) declarar la nulidad de los decretos 147, 148, 150 y 151 de 2021 expedidos por el alcalde, por los cuales se determinó la estructura de la administración central, se estableció la planta global, se hicieron unas incorporaciones como supresiones en la planta global; (ii) a título de restablecimiento del derecho se ordene al municipio mantener en el cargo o reintegrar al actor, sin solución de continuidad, el pago de los

central, se estableció la planta global, se hicieron unas incorporaciones como supresiones en la planta global; (ii) a título de restablecimiento del derecho se ordene al municipio mantener en el cargo o reintegrar al actor, sin solución de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, incrementados anualmente e indexados, junto con las costas y agencias en derecho.

En los hechos básicamente se indicó: (i) el actor se posesionó el 9 de marzo de 2020 en el cargo de auxiliar administrativo en el municipio, por concurso de méritos; (ii) el concejo por el Acuerdo 5 de 2020 facultó al alcalde para determinar la nueva estructura municipal; (iii) para la realización del estudio para la nueva estructura se incurrieron en irregularidades en la selección de contratista, como no acreditar la experiencia, certificados de experiencia sin requisitos, el alcalde expidió los decretos demandados estando su cargo en encargo, no se contaba con disponibilidad presupuestal, en elNulidad y restablecimiento del derecho 17001333300220220006702

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estudio de cargas no se tuvieron en cuenta los 200 contratos de prestación de servicios que tiene el municipio, y hubo incongruencias en los análisis financieros.

La demanda no identificó puntualmente las normas violadas.

Los fundamentos de violación fueron: (i) los actos demandados fueron expedidos por funcionario sin competencia, debido que el alcalde cuando los firmó en dicha fecha estaba un alcalde encargado, pero no se indica cuál norma se violó con esta actuación; (ii) falsa o indebida motivación, pues la contratación del estudio de reestructuración como el mismo estudio adolecieron de irregularidades, en violación de los artículos 46

estaba un alcalde encargado, pero no se indica cuál norma se violó con esta actuación; (ii) falsa o indebida motivación, pues la contratación del estudio de reestructuración como el mismo estudio adolecieron de irregularidades, en violación de los artículos 46 de la Ley 909 de 2004, 228 del decreto 19 de 2012, 2.2.1.4.2.4 del decreto 1800 de 2019, y 2.2.12.1 del decreto 1803 de 201-sicque exigen que estas reformas deben “basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas especializadas en la materia; estudios que deberán garantizar el mejoramiento organizacional"

La solicitud de medida de suspensión provisional de los actos demandados se sustentó en: (i) como perjuicio irremediable precisó que “… se estaría ante la inminente violación irremediable de los derechos de mi representada a percibir su sustento que deviene de su única fuente de ingreso que es el salario que proviene de su fuerza de trabajo, sus prestaciones sociales, el disfrute de la seguridad social…”; (ii) el juzgado segundo promiscuo de familia tuteló los derechos del actor, dejando sin efectos transitoriamente los decretos y concedió un plazo de 4 meses para presentar la demanda, “… decisión que se mantendrá vigente hasta que el juez contencioso administrativo decida sobre la posible solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos respectivos…”

Como pruebas se allegaron: (i) los actos demandados; (ii) acto de nombramiento del demandante; (iii) el acuerdo 5 de 2020; (iv) documentos precontractuales del contratista

administrativos respectivos…”

Como pruebas se allegaron: (i) los actos demandados; (ii) acto de nombramiento del demandante; (iii) el acuerdo 5 de 2020; (iv) documentos precontractuales del contratista para el estudio de restructuración; (v) contrato de consultoría para el estudio; (vi) manual de funciones municipal expedido por el decreto 166 de 2018; (vii) análisis de cargas de trabajo hecha por el consultor.

Pronunciamiento de la parte demandada

El municipio se opuso a la medida porque: (i) No se acreditan los presupuestos legales y jurisprudenciales para la suspensión provisional de los referidos actos administrativos, debido a que no existe ninguna violació n de una norma superior por parte de los actos demandados, en tanto el proceso de modernización y restructuración de la planta de personal y la supresión de algunos cargos, se ajustó a las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico vigente; (ii) no se acreditaron los perjuicios irremediables; (iii) el alcalde podía firmar los actos demandados porque no cesó en susNulidad y restablecimiento del derecho 17001333300220220006702

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funciones; y, (iii) inexistencia de la falsa motivación de los actos demandados.

Auto recurrido

El Juzgado resolvió:

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional del Acuerdo No. 05 de 2020 y los Decretos 147, 148, 150 y 151 de 20 de agosto de 2021 de la Alcaldía de - La Dorada -invocada por la parte demandante..”

Luego de caracterizar las medidas cautelares, el juzgado concluyó que:

de - La Dorada -invocada por la parte demandante..”

Luego de caracterizar las medidas cautelares, el juzgado concluyó que:

“En este momento procesal no es posible verificar la transgresión por parte de los actos administrativos cuya suspensión provisional se pretende ya que las normas invocadas como sustento de la medida refieren situaciones que deben dilucidarse dentro del trámite procesal, y que son el objeto preciso de discusión, sin que se hayan expuesto de manera fundada las razones por las cuales resulta más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla siendo necesaria esta argumentación conforme a lo señalado en el numeral 3 del artículo 231 del C.P.C.A.

Igualmente, el eventual perjuicio que podría enfrentar la parte demandante no fue caracterizado en debida forma pues no se aportan elementos que permitan evaluar si el salario es el único ingreso con el que cuenta la demandante, si tiene bienes o propiedades que puedan servirle para satisfacer sus necesidades básicas, si su salario permite proyectar unos ahorros razonables mientras el trabajador obtiene su pensión, si los ingresos ac tuales permiten o no sufragar los gastos del núcleo familiar y si el trabajador tiene deudas contraídas tiempo atrás. Adicionalmente, los eventuales perjuicios económicos serían reconocidos en caso de una decisión favorable a los intereses de la demandante.”

Del recurso de Apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra la decisión que negó la medida cautelar, para que se conceda, con los siguientes fundamentos: (i) el perjuicio que sufre la parte demandante es por no recibir sala rio, que no puede desconocerse su

medida cautelar, para que se conceda, con los siguientes fundamentos: (i) el perjuicio que sufre la parte demandante es por no recibir sala rio, que no puede desconocerse su afectación y como afirmación indefinida no requiere de prueba; y, (ii) existe suficiente material probatorio para concluir que hubo violación normativa, falsa motivación y la falta de competencia.

Planteamiento del problema jurídico

El presente asunto tiene como objetivo determinar si la medida cautelar solicitada por la parte demandante cumple con los requisitos para ser decretada.

Para resolver el recurso formulado, el Despacho deberá analizar lo siguiente: (i) fundamentos y requisitos de las medidas cautelares ; y, (ii) cumplimiento de la parte solicitante frente a los requisitos de la medida cautelar pedida.Nulidad y restablecimiento del derecho 17001333300220220006702

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Consideraciones

Requisitos previstos en el CPACA1

Las medidas deben ser solicitadas y estar debidamente sustentadas2 (art. 229).

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, procede “… por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”-sft- (art. 231)

Entonces, se estudia la situación “… con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa.”3 El Consejo de Estado estimó 4-5 que en este análisis están implícitos los

Entonces, se estudia la situación “… con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa.”3 El Consejo de Estado estimó 4-5 que en este análisis están implícitos los requisitos del FUMUS BONI IURIS como el PERICULUM IN MORA.

Cuando exista resta blecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios , “deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. (art. 231)

Las demás medidas cautelares deben cumplirse los requisitos conocidos como

PERICULUM IN MORA y FUMUS BONI IURIS (art. 231):

“1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones , argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de PONDERACIÓN DE INTER ESES, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

1 Los resaltados, subrayados y versalitas son de este acto judicial, salvo que se indique que son del texto citado. 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nuev e (9) de mayo de

2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nuev e (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 -03-27-000-2021-00032-00 (25575) 11

Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, expediente No. 20120029000. 3 CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICA 4 Por consiguiente, no se alcanza a develar esa apariencia de buen derecho – fumus bonis iuris – que permite al juzgador cautelar adoptar la medida provisional solicitada… ” CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA - Magistrado ponente: LUIS ALBERTO

ÁLVAREZ PARRA - Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil vein titrés (2023) - Referencia: NULIDAD ELECTORALRadicación: 11001-03-28-000-2022-00322-00 5 Núm. del proceso: 11001032600020220002800 - Interno: 68011Fecha proceso: lunes, 7 de febrero de 2022

Clase del proceso: LEY 1437 NULIDAD CON SUSPENSION PROVISIONALPonente: MARTA NUBIA

Clase del proceso: LEY 1437 NULIDAD CON SUSPENSION PROVISIONALPonente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICOSala de decisión: Sección Tercera (Subsección A)Nulidad y restablecimiento del derecho 17001333300220220006702

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a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

El peligro de la mora -periculum in mora

Se traduce como el Peligro en esperar o Peligro en la demora 6o Peligro de mora procesal7.

Sus características son: (i) “…exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho …” 8; (ii) que “… no sea la simple existencia de perjuicios” 9, “… sin que puedan inducirse sin más del propio acto administrativo…”10; y, (iii) quien solicita la medida tiene la carga de argumentar 11 la no reparación de tales daños12 singulares, concretos, reales e inminentes, o sea, que se trata de “… un perjuicio de tal magnitud que, para el momento de dictar su fallo, ese derecho no exista y la providencia sea ineficaz.”13

Apariencia de buen derecho - fumus boni iuris

Su traducción literal es humo de buen derecho14 o Apariencia de buen derecho15.

Es la “apariencia de los derechos invocados ”16, o sea, la valoración de la solidez de los FUNDAMENTOS jurídicos de la pretensión. Esto es, las perspectivas mínimas

Es la “apariencia de los derechos invocados ”16, o sea, la valoración de la solidez de los FUNDAMENTOS jurídicos de la pretensión. Esto es, las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal.

Se “… configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho…” 17

“Este replanteamiento obliga a una VALORACIÓN ANTICIPADA de las POSICIONES de las partes, valoración prima facie, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus

6 https://es.glosbe.com/la/es/PERICULUM%20IN%20MORA 7 https://dpej.rae.es/lema/periculum-in-mora 8 CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICA 9 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 10 Doctrina española, sentencia STS de 16 de mayo de 2002 [RJ 2002, 7407] 11 Doctrina española, sentencia STS de 22 de febrero de 2001 [RJ 2001, 6942] 12 Doctrina española, sentencia STS de 29 de septiembre de 2000 [RJ 2001, 605] 13 Arcieri Caldas, Gerson Filipo y León Gil, Mónica Alejanra. El prejuzgamiento y las medidas cautelares. En

12 Doctrina española, sentencia STS de 29 de septiembre de 2000 [RJ 2001, 605] 13 Arcieri Caldas, Gerson Filipo y León Gil, Mónica Alejanra. El prejuzgamiento y las medidas cautelares. En Lecciones constitucional es del código general del proceso. Tomo 1. Sección 19. Universidad Externado de Colombia. 2022. 14 https://es.glosbe.com/la/es/fumus%20boni%20iuris 15 https://dpej.rae.es/lema/fumus-boni-iuris 16 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 17 CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICANulidad y restablecimiento del derecho 17001333300220220006702

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inicios… valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la Sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente.”18

Para Ortiz-Pradillo19 debe acreditarse: (i) cuál es la “ situación jurídica cautelable ”, esto es, qué será objeto de la medida cautelar; (ii) la justificación y acreditación probatoria, de la probabilidad, convicción 20, verosimilitud 21 o coherencia 22 de la existencia del de recho, o las “ dudas serias ”23, que puede ser a partir de “… las máximas de la experiencia24.”

probatoria, de la probabilidad, convicción 20, verosimilitud 21 o coherencia 22 de la existencia del de recho, o las “ dudas serias ”23, que puede ser a partir de “… las máximas de la experiencia24.”

Tal pronunciamiento no puede constituir PREJUZGAMIENTO, o sea, un anticipo al juicio de fondo.

La ponderación de intereses jurídicos públicos y privados

Conforme al numeral 3º del artículo 231 del CPACA, se requiere que “… el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravos o para el interés público negar la medida cautelar que concederla.”

“… la labor de calibrar (ponderar) el peso de unos intereses y otros difícilmente se sujeta a reglas fijas o predeterminadas.”25

Para ello, “… deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada… cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto…” 26

Así, se pueden considerar en esta ponderación: (i) el plano de jerarquía de la norma que establece el interés general, los intereses particulares e intereses de terceros 27,

18 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido.

que establece el interés general, los intereses particulares e intereses de terceros 27,

18 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 19 Artículo de libro: «Acreditación del fumus boni iuris y prejuzgamiento en el proceso civil: el caso del secuestro judicial del libro Fariña» Juan Carlos ORTIZ -PRADILLOUniversidad Complutense de Madrid -Profesor Titular de Derecho Procesal - Publicado en la obra colectiva DERECHO PROBATORIO y otros es tudios procesales. Liber amicorum Vicente Gimeno Sendra, Madrid: Castillo de Luna ediciones jurídicas, 2020, pp.

15151529. ISBN: 978-84-945088-7-5. 20 Perspectiva subjetiva de la valoración de la prueba 21 ORTELLS RAMOS, M. / CALDERÓN CUADRADO, M. P. (1996). La tutela judicial cautelar..., op. cit., p. 99. 22 Perspectiva de epistemología jurídica de la prueba 23 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 24 CALAMANDREI ( Estudios sobre el Proceso Civil , op. cit., pp. 322 y ss.) especifica que el juicio de verosimilitud que ha de realizar el juez debe fundarse en las “máximas de la experiencia”, según advertía STEIN

(Das private Wissen des Richters, Leipzig, 1983). 25 Campos Sánchez-Borbona Comentarios y jurisprudencia. Ley 29/1998, de 13 de julio, Editorial Jurídica Sepin, Madrid, 2010. Citado en LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO25 Campos Sánchez-Borbona Comentarios y jurisprudencia. Ley 29/1998, de 13 de julio, Editorial Jurídica Sepin, Madrid, 2010. Citado en LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO - Primera Edición - Pascual Sala Atienza y María Isabel Cadenas García. Thomson Reuters Aranzadi. S. A4. 26 Doctrina española, sentencia - (ATS 3 de junio de 1997 [RJ 1997, 5049] 27 Los consumidores, los accionistas, de los competidores, de los adjudicatarios, difusos como de los aficionados a un deporte, de los electores, el cumplimiento del planeamiento urbanístico, la esfera ambiental por la aplicaciónNulidad y restablecimiento del derecho 17001333300220220006702

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como los consumidores, accionistas, competidores, adjudicatarios, el patrimonio cultural, el ambiente, etc; y, (ii) la exi stencia de intereses públicos explícitos que requieran la inmediata ejecución de un acto.

La ponderación bajo el principio de proporcionalidad: el auto del 13 de mayo de 201528 del Consejo de Estado expresó que el juez “… cuenta con un espacio de discrecionalidad para adoptarla [la medida cautelar] así como para modular sus efectos en el caso concreto… debe el Juez tener en cuenta el principio de PROPORCIONALIDAD … el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento e n donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de IDONEIDAD, NECESIDAD Y

donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.”

En similar sentido, el auto de importancia jurídica 2014 -0379929 del 17 de marzo de 2015 donde el Consejo de Estado donde señaló que la medida debe ser IDÓNEA, NECESARIA Y PONDERADA : “… el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (IDONEIDAD); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (NECESIDAD) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de PONDERACIÓN, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios…”

Respecto a la PONDERACIÓN entre el FIN y el MEDIO, la Corte Constitucional en la sentencia C-345 de 2019 unificó el TEST INTEGRADO DE IGUALDAD, en tres escrutinios: (i) DÉBIL O SUAVE, para que la decisión esté en el marco de razonabilidad, donde se establece “…si la finalidad y el medio utilizado no se encuentran prohibidos por la

(i) DÉBIL O SUAVE, para que la decisión esté en el marco de razonabilidad, donde se establece “…si la finalidad y el medio utilizado no se encuentran prohibidos por la Constitución y si el medio es idóneo o adecuado para alcanzar el fin propuesto…”; (ii) INTERMEDIO, de interdicción de la arbitrarieda d, para “… que el fin sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente. Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente desproporcionada…”; y, (iii) ESTRICTO O FUERTE , de prohibición de la discriminación, que evalúa: “… i) si el fin perseguido por la norma es imperioso; (ii) si el medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; y, por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto.”

de los principios de prevención y precaución con base en informes sobre daños; o la protección del patrimonio cultural. 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil quince (2015). Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057) 29 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVORef.:

de mayo de dos mil quince (2015). Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057) 29 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVORef.: Expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00Consejera Ponente:Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Nulidad y restablecimiento del derecho 17001333300220220006702

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Caso concretoLa parte demandante solicita la suspensión provisional de los actos demandados por los que se realizó la modificación de la estructura municipal, que conllevó a la supresión del cargo ocupado por el demandante.

Sobre el fundamento de la ilegalidad, la entidad señala dos fundamentos de violación:

(i) La falta de competencia no fue caracterizada con la violación directa de alguna norma;

(ii) La falsa o indebida motivación no fue sustentada como violación directa de alguna norma, sino que se realiza un extenso recuento de hechos, fundamentos y normas;

Además, se requiere de un trámite probatorio de fondo , como lo va a ser un informe pericial pedido para determinar el cumpl imiento de los requisitos legales del estudio técnico en el que se basó la reestructuración.

Por lo que NO está demostrado el requisito de que “tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”-sft- (art. 231)

Con referencia al Periculum in mora , la parte demandante sustenta el perjuicio en

acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”-sft- (art. 231)

Con referencia al Periculum in mora , la parte demandante sustenta el perjuicio en que no devengará emolumentos salariales . Para la sala esta sola argumentación no es suficiente, ya que se requiere demostraciones acerca del real perjuicio inminente que se generaría, no bastando solo indicar que ya no se percibe sueldo, debido a que el demandante tiene una capacidad laboral.

Tampoco se allegan pruebas ni se razona porqué este perjuicio es irreversible, no sería indemnizable en la sentencia final, en caso de ser favorable al demandante, por lo que no se frustraría la efectividad de la tutela de la sentencia final.

Como antes se citó, la característica del perjuicio en mora es que “… … no sea la simple existencia de perjuicios, sea cual sea su grado de reparabilidad, sino el riesgo de frustrar la efectividad de la tutela que ha de dispensar la Sentencia final a quien tiene derechos o intereses legítimos”30Al efecto la doctrina en materia de medidas cautelares estima:

a. “… de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios

30 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido.Nulidad y restablecimiento del derecho 17001333300220220006702

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términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.” 31

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términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.” 31

b. En general, no procede cuando existe la posibilidad de reparación de daños y perjuicios, porque se presume la solvencia de la Administración Pública, cuando pueden indemnizarse todos los daños y perjuicios.

Por lo que NO se encuentra demostrado el perjuicio de la mora.

Respecto a la Apariencia del buen derecho , la solicitud de la medida no tiene la suficiente contundencia para llevar a la conclusión que las pretensiones serían abiertamente favorables, por lo que se requiere agotar el trámite probatorio y de aplicación normativa, ya que el fundamento de la sentencia no es la v iolación normativa directa, sino aquella que deriva del análisis de pruebas e interpretaciones.

Frente a la ponderación de los intereses públicos y privados:

Los INTERESES PRIVADOS que se pretende proteger con la solicitud de la medida y que cumple la identificación de la ilegalidad, son: (i) el DEBIDO PROCESO, que debe ser aplicado a toda clase de actuaciones judiciales y adm inistrativas que implica: “… a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico …”; (ii) la CARRERA ADMINISTRATIVA que implica: “… i) los servidores públicos que estén inscritos en la carrera administrativa, ostentan unos derechos subjetivos que materializan el principio de estabilidad en el empleo; ii) la administración pública está facultada para suprimir cargos de carrera administr ativa en los términos establecidos por la

carrera administrativa, ostentan unos derechos subjetivos que materializan el principio de estabilidad en el empleo; ii) la administración pública está facultada para suprimir cargos de carrera administr ativa en los términos establecidos por la Constitución y la ley; iii) en los casos de supresión de cargos de empleados inscritos en la carrera administrativa, estas personas, en virtud del derecho a la estabilidad laboral, pueden optar por la incorporación, la reincorporación, o la indemnización.” (C. Const. S T-204/2011)

Por ello, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 precisa que “Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.”

El INTERÉS PÚBLICO es “… el propósito de MEJORAMIENTO INSTITU CIONAL que representa el interés público y general perseguido con las modificaciones de las plantas de empleos”. 32

31 Doctrina española, sentencias SSTS de 5 de febrero de 2001 [RJ 2001, 1398], de 11 de febrero de 2004 —RJ 2005, 5663— y de 9 de diciembre de 2014 [RJ 2014, 6695] 32 Doctrina Comisión Nacional del Ser vicio Civil.

2005, 5663— y de 9 de diciembre de 2014 [RJ 2014, 6695] 32 Doctrina Comisión Nacional del Ser vicio Civil. https://doctrina.cnsc.gov.co/doctrina/repositorio/CONCEPTOS_323.pdfNulidad y restablecimiento del derecho 17001333300220220006702

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Como antes se citó previamente, “… cuando las exigencias de ejecución que el