TA CAL - 17001-33-33-002-2023-00339-02-(20-10-2023)

Objeto: Explicó que la prestación económica no se ha pagado por la EPS ni por el fondo de pensiones a los que está afiliada, por lo que se encuentra desprovista de un medio de subsistencia al no poder trabajar, viéndose afectado su mínimo vital.

ACCIÓN DE TUTELA / Mínimo vital Problema Jurídico: Establecer si resulta procedente por vía de tutela, ordenar el pago de las incapacidades médicas solicitadas por la parte actora y en caso afirmativo establecer qué periodos deben ser cubiertos y a cargo de qué entidad se encuentra el pago.

Tesis: El análisis de subsidiariedad también debe considerar las condiciones objetivas del accionante, tales como su edad, su estado de salud, su situación económica, ya que estas podrían situarlo en un estado de debilidad manifiesta.

Frente a la determinación de la entidad que le corresponde el pago de las incapacidades, la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-144 de 2016, citada por la parte actora en el escrito de impugnación, señaló que para el pago de incapacidades se actúa de la siguiente forma: (i) En el lapso de incapacidad entre el día 1 y el día 2, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; (ii) las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente

a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el DecretoLey 019 de 2012. (iii) La AFP, una vez obtenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS” . Por lo anterior, la AFP debe asumir el pago del subsidio por incapacidad desde el día 181 al 540; posterior a este día será obligación de la Entidad Promotora de Salud. La H. Corte Constitucional ha sido reiterativa en indicar que cuando el accionante busque obtener el reconocimiento de recursos derivados de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S. 1942

Exp. 17001-33-33-002-2023-00339-02

Asunto: Sentencia de segunda instancia

Acción: Tutela Radicación: 17001-33-33-002-2023-00339-02

Accionante: Aracelly González Soto

Accionados: Nueva EPS y Administradora Colombiana de PensionesColpensiones Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 055 del 20 de octubre de 2023

Manizales, veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

ASUNTO

PensionesColpensiones Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 055 del 20 de octubre de 2023 Manizales, veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por la Nueva EPS, contra la sentencia del 3 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, que tuteló el derecho fundamental al mínimo vital de la señora Aracelly González Soto. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de septiembre de 2023 la señora Aracelly González Soto, radicó solicitud de tutela contra la Nueva EPS y Provenir SA, correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, quien a través de auto del 22 de septiembre admitió la acción de amparo. Dentro del término otorgado para tal efecto, Porvenir SA y la Nueva EPS se pronunciaron frente a la acción incoada, mediante memoriales que obran respectivamente en los archivos 5 a 7 del expediente que contiene el trámite constitucional. Por auto del 29 de septiembre de 2023, el Juez constitucional ordenó la vinculación de GRANADINA DE VIGILANCIA LTDA, empresa que no se pronunció sobre el

escrito de tutela. El 3 de octubre de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, profirió sentencia en el asunto de la referencia y a través de escrito visible en el archivo 12 del expediente, la Nueva EPS impugnó el fallo3 Exp. 17001-33-33-002-2023-00339-02 de primera instancia, recurso que fue concedido por auto del 11 de octubre de 2023. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Para conocer de la impugnación presentada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 11 de octubre de 2023, y allegado el día siguiente al Despacho del suscrito Magistrado Ponente. ANTECEDENTES Hechos Refirió la parte actora haber sido incapacitado desde el día once (11) de julio hasta el cinco (05) de octubre de 2023 por los diagnósticos denominados ASMA (J459) y SINDROME DE GUILLAN – BARRE (G610). Explicó que la prestación económica no se ha pagado por la EPS ni por el fondo de pensiones a los que está afiliada, por lo que se encuentra desprovista de un medio de subsistencia al no poder trabajar, viéndose afectado su mínimo vital. Derechos vulnerados Consideró la parte accionante que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital. Pretensiones Solicitó la parte accionante la tutela de los derechos invocados y en

consecuencia se ordene a la Nueva EPS y/o Porvenir S.A. que paguen las siguientes incapacidades a su favor: -Desde el 11 de julio de 2023, hasta el 07 de agosto de 2023, (28 días). -Desde el 08 de agosto de 2023, hasta el 22 de agosto de 2023, (15 días). -Desde el 23 de agosto de 2023, hasta el 05 de septiembre de 2023, (14 días). -Desde el 06 de septiembre de 2023, hasta el 05 de octubre de 2023, (30 días).”

CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA

Porvenir S.A.4 Exp. 17001-33-33-002-2023-00339-02 Mencionó que la acción de tutela se encamina por la falta de pago de las incapacidades superiores al día 540 de incapacidad continua, por lo que es la Entidad promotora de salud EPS la que debe asumir dicho reconocimiento y estas, a su vez, podrá repetir contra el ADRES, conforme a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. Expuso una relación de los pagos que ha hecho la entidad desde la fecha de expedición del concepto de rehabilitación integral hasta el 04 de agosto de 2023 por ser el día 540 de incapacidad continua, por lo que solicita sea denegada la acción de tutela frente a POVERNIR S.A en la medida que se ha demostrado que esta no adeuda suma alguna a favor de la señora Aracelly González Soto. Nueva EPS Se pronunció frente al escrito de tutela, indicando que es el empleador de la accionante la que debió pagar el subsidio de incapacidad en primera instancia, para luego proceder a recobrar frente a la EPS o AFP que sea del caso. Manifestó que no se acreditó que la accionante se encuentra en un estado de

accionante la que debió pagar el subsidio de incapacidad en primera instancia, para luego proceder a recobrar frente a la EPS o AFP que sea del caso. Manifestó que no se acreditó que la accionante se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, como para que pueda proceder la presente acción de tutela, pues asegura que esta viene percibiendo ingresos por incapacidad como sustituto del salario por parte de su empleador, siendo este último el facultado para adelantar las diligencias correspondientes para reclamar el pago. Refirió que no se demostró sumariamente que el empleador haya incumplido en cancelar el salario, por lo que no es presumible su afectación, descartando la procedencia de la acción de tutela. Solicitó que sea declarada la improcedencia y, subsidiariamente sea ordenado el recobro subsiguiente ante el ADRES, de acuerdo con el procedimiento contemplado para las incapacidades superiores a los 540 días acumulados. En respuesta complementaria informó lo dicho por el área técnica de prestaciones económicas respecto de su afiliada, quien presenta 565 días acumulados al 05 de octubre de 2023, cumpliéndose 180 días el 09 de agosto de 2022 y concepto de rehabilitación con pronóstico favorable del 19 de agosto de 2022, remitido de la AFP POVERNIR el 01 de septiembre de 2022.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA5

Exp. 17001-33-33-002-2023-00339-02

La juez a quo analizó en primer lugar la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales, a la luz de la sentencia T-161 de 2019 y otras decisiones de la H. Corte Constitucional. Señaló que según la referida providencia, los pagos por incapacidades laborales constituyen un sustituto del salario, por lo que su no cancelación

sentencia T-161 de 2019 y otras decisiones de la H. Corte Constitucional. Señaló que según la referida providencia, los pagos por incapacidades laborales constituyen un sustituto del salario, por lo que su no cancelación genera la vulneración del derecho al mínimo vital. Tras efectuar el análisis fáctico y jurídico correspondiente, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales consideró procedente la acción teniendo en cuenta el extenso historial de incapacidad médica de la parte actora desde el año 2019, pues del efectivo pago de dichas prestaciones económicas, depende el sustento mínimo y vital de la accionante. Expresó que la accionante acumula más de 540 días de incapacidad contando hasta la última cuya fecha final data hasta el cinco (05) de octubre del presente año, término durante el cual se tuvo concepto de rehabilitación con pronóstico favorable del diecinueve (19) de agosto de 2022, esto es, con posterioridad al nueve (09) de agosto de 2022, día en el que se cumplieron 180 días de incapacidad. Indicó que por parte de POVERNIR S.A solo se empezó a pagar el subsidio prestacional a partir del diecinueve (19) de agosto de 2022 hasta el 04 de agosto de 2023 por ser el día en que estima se cumplieron 540 días de incapacidad acumulada. Describió que los certificados de incapacidad que se reclaman, a su vez, corresponden a prórrogas de las incapacidades generadas con posterioridad

al cuatro (04) de agosto de 2023 -fecha en que se verificó se cumplieron 540 días acumulados-, a excepción de la primera cuya fecha inicial data del once (11) de julio hasta siete (07) de agosto de 2023, es decir por 28 días, de los cuales se pudo verificar que ya fueron pagados los 25 iniciales por parte de POVERNIR S.A, sin que pueda evidenciarse el pago de los últimos 3 días y de los subsiguientes que ya se encuentran consolidados y vencidos, esto es, las causadas entre el ocho (08) de agosto y el cinco (05) de septiembre avante. Concluyó que resulta evidente que es la empresa prestadora de salud a la que está afiliada la accionante a quien le corresponde asumir el pago de las incapacidades de origen común que superan los 540 días, conforme a los apartados normativos y jurisprudenciales anotados a lo largo de esta providencia.6 Exp. 17001-33-33-002-2023-00339-02 En la parte resolutiva dispuso lo siguiente después de ordenar la protección del derecho fundamental al mínimo vital de la parte accionante: SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE PRESTACIONES ECONÓMICAS de la NUEVA EPS o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a reconocer y pagar a la señora ARACELLY GONZÁLEZ SOTO las incapacidades que datan desde el del 05 hasta el 07

de agosto de 2023 /págs. 04-05 pdf 02/, del 08 hasta el 22 de agosto de 2023 /págs. 06-07 pdf 02/ y del 23 de agosto hasta el 05 de septiembre d e 2023 /págs. 08-09 pdf 02/, generadas con posterioridad al día 540; así como de las demás que se sigan causando con posterioridad a la expedición de esta sentencia, correspondientes a los diagnósticos que actualmente padece. De la incapacidad con fecha de inicio del 06 de septiembre hasta el 05 de octubre de 2023 /págs. 10-11 pdf 02/ se ORDENA su reconocimiento y pago una vez se encuentre vencida, para lo cual deberá, desde este momento, adelantar las etapas administrativas que sean necesarias para la liquidación, reconocimiento y pago oportuno del subsidio por incapacidad.

PARÁGRAFO: Acorde con lo anterior, cuando a ello hubiera lugar SE AUTORIZA a la NUEVA EPS para ejercer el derecho al recobro ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en SaludADRES con ocasión a lo ordenado en esta sentencia de tutela.

IMPUGNACIÓN DEL FALLO Inconforme con la decisión, la Nueva EPS solicitó abstenerse de ordenar a la EPS cancelar el pago de la incapacidad médica por enfermedad general, las cuales superan el día 541, en razón a la responsabilidad que le asiste al fondo de pensiones, hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Expresó que una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la Administradora de Fondo de Pensiones antes del día 150 de incapacidad como ha sucedido en este caso, la Administradora de Fondo de Pensiones del afiliado debe iniciar el pago de incapacidad a partir del día 181 de incapacidad, prorrogando el pago por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocida por Nueva EPS y al finalizar este último período, le calificará la pérdida de capacidad laboral. Solicitó revocar el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado7 Exp. 17001-33-33-002-2023-00339-02 Segundo Administrativo del Circuito en el sentido de ordenar directamente a la administradora de pensiones a la cual se encuentra afiliada la accionante, liquidar y cancelar todas las incapacidades superiores al día 540 a favor de Aracelly González Soto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Fundamento y naturaleza jurídica de la acción de tutela El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se

solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…). Pretendió entonces el constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autorid ades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable1. No puede perderse de vista que la acción de tutela es de naturaleza residual

1 H. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001.

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente T-374.212. Acción de tutela instaurada por José David Pascuas contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.8

Exp. 17001-33-33-002-2023-00339-02 y subsidiaria 2, y no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos. La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un

y subsidiaria 2, y no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos. La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza3. Problema jurídico Atendiendo los hechos y derechos que se alegan en la solicitud de amparo y las peticiones que sustentan la impugnación, la Sala estima que el problema jurídico se contrae a establecer si resulta procedente por vía de tutela, ordenar el pago de las incapacidades médicas solicitadas por la parte actora y en caso afirmativo establecer qué periodos deben ser cubiertos y a cargo de qué entidad se encuentra el pago. Hechos acreditados En el presente asunto se encuentra probado lo siguiente: La parte actora aportó: - Certificados de incapacidad generados por NUEVA EPS en favor de la accionante.

Porvenir SA allegó: - Certificado histórico de pagos por subsidio de incapacidad temporal desde el 19 de agosto de 2022 hasta el 04 de agosto de 2023.

2 H. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002.

Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente T-580526. Acción de tutela promovida por Gilberto Romero Atencio y Otros contra el municipio de Magangué, Bolívar. 3 Para la Corte Constitucional, “(…) el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario, ya que la tutela está reservada para enfrentarla absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos, pues de otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, a acción de tutela perdería completamente su eficacia (…)” [Corte Constitucional, Sentencia T-364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova

Triviño.]9 Exp. 17001-33-33-002-2023-00339-02 - Concepto de rehabilitación con pronóstico favorable con recibido de la AFP del 18 de agosto de 2022. - Comunicado dirigido a la accionante por parte de Seguros Alfa, en la que se solicitan documentos adicionales para la Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral al Fondo de Pensiones Porvenir S.A.

NUEVA EPS aportó: - Concepto técnico del área de prestaciones económicas. -Certificado completo de incapacidades acumuladas desde el 2019 hasta la última del 05 de octubre de 2023.

Sobre la procedencia de la tutela

Ahora, para resolver el problema jurídico en los términos indicados anteriormente, se tiene que por regla general la acción de tutela no procede para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico, ya que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos para reclamarlos. En principio, entonces, el pago de incapacidades laborales no procedería, ya

para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico, ya que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos para reclamarlos. En principio, entonces, el pago de incapacidades laborales no procedería, ya que el interesado tiene la facultad de acudir a la Superintendencia de Nacional de Salud cuando la EPS o el empleador se hayan negado a cancelar los pagos4 o al proceso laboral cuando se trate de otros sujetos5. Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que excepcionalmente la tutela puede proceder, pese a que el interesado cuente con otros medios de defensa judicial, cuando “...i) el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la

4 Ley 1438 de 2011. Artículo 126: “Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador". 5 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social . Artículo 2: “ Competencia general: La

Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.10 Exp. 17001-33-33-002-2023-00339-02 ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio…”. El análisis de subsidiariedad también debe considerar las condiciones objetivas del accionante, tales como su edad, su estado de salud, su situación económica, ya que estas podrían situarlo en un estado de debilidad manifiesta. Dicho lo anterior, se considera que en este caso la acción es procedente para analizar lo relativo a la expedición de las incapacidades a las que se refiere la tutela. Como se explicó existen otros medios a los que la parte actora podría acudir. No obstante, al valorar las condiciones objetivas de la parte tutelante, tales como los diagnósticos de ASMA (J459) y SINDROME DE GUILLAN – BARRE (G610) , la Sala infiere que en el caso existe un perjuicio irremediable en tanto la condición médica y la ausencia de percepción de recursos económicos hace que la falta de pago de las incapacidades se torne una amenaza inminente, grave y que requiere medidas urgentes para su protección. En efecto, la falta de sustento económico y el hecho que la accionante no se encuentra en condiciones para trabajar demuestran que en su caso existe un

perjuicio grave e inminente que atenta contra su mínimo vital, y que por ende requiere medidas urgentes. Situación que posiblemente los medios ordinarios de defensa no podrían solucionar en el mismo grado y celeridad que la acción de tutela. Siendo así, en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En consecuencia, se concluye que la acción interpuesta cumple los requisitos de procedencia. Por ende, se analizará si hay lugar o no al pago de las incapacidades reclamadas. Marco jurídico en materia de reconocimiento y pago de incapacidades Frente a la determinación de la entidad que le corresponde el pago de las incapacidades, la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-144 de 2016, citada por la parte actora en el escrito de impugnación, señaló que para el pago de incapacidades se actúa de la siguiente forma: (i) En el lapso de incapacidad entre el día 1 y el día 2, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; (ii) las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las11 Exp. 17001-33-33-002-2023-00339-02 Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el Decreto-Ley 019 de 2012. (iii) La AFP, una vez obtenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de

postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS” . Por lo anterior, la AFP debe asumir el pago del subsidio por incapacidad desde el día 181 al 540; posterior a este día será obligación de la Entidad Promotora de Salud. Es importante mencionar que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 previó que, “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.” Al respecto el Consejo de Estado6 ha dicho:

(…) Con base en este artículo la AFP argumentó que no le corresponde pagar ninguna incapacidad, porque en el caso del accionante no se emitió concepto favorable de rehabilitación. Según su interpretación de la norma, solo en ese evento la AFP tiene el deber de cancelar el subsidio por incapacidad. Esta interpretación, sin embargo, contradice la finalidad de la norma. Lo

que allí se establece es que cuando el concepto de rehabilitación emitido por la EPS sea favorable, la administradora no iniciará la calificación de invalidez inmediatamente, sino que podrá postergar este trámite máximo hasta el día 540 de la incapacidad. El hecho de que la administradora del fondo de pensiones pueda postergar el trámite cuando exista concepto favorable de rehabilitación tiene sentido en lo dicho por la Corte Constitucional que ha sostenido que esa facultad en cabeza de las administradoras del fondo de pensiones garantiza “el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que

6Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 13 de febrero de dos 2018, Radicación: 54001-23-33-000-2017-00579-01(AC) , Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez12 Exp. 17001-33-33-002-2023-00339-02 se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. (…)7”. De acuerdo con lo anterior, si no se ha emitido aun concepto favorable de rehabilitación, la administradora del fondo de pensiones debe iniciar el trámite para la calificación de invalidez; sin embargo, no existe una norma que establezca expresamente a qué entidad le corresponde continuar pagando la incapacidad en el evento que el concepto de rehabilitación sea desfavorable. Ante este esta situación, la H. Corte Constitucional en la sentenciaT-401 de 2017 estableció que, “una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba

desfavorable. Ante este esta situación, la H. Corte Constitucional en la sentenciaT-401 de 2017 estableció que, “una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocer ía la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones.” En consecuencia, la H. Corte Constitucional indicó que las incapacidades de origen común que superen los 180 días, serán responsabilidad de la administradora de fondo de pensiones a la que esté afiliado el trabajador ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación8. Adicionalmente, se debe considerar que el fin del pago de las incapacidades es que el trabajador incapacitado no presente falta de sustento económico mientras su afectación de salud persista, por lo cual, no tiene sentido negar el pago simplemente bajo el argumento consistente en que el interesado tuvo un concepto de rehabilitación desfavorable o porque ya se le calificó su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.

Examen del caso concreto En el presente asunto se tiene que la Juez de primera instancia dispuso el pago de incapacidades por parte de la NUEVA EPS a favor de la señora ARACELLY GONZÁLEZ SOTO desde el 05 hasta el 07 de agosto de 2023 /págs. 04-05 pdf 02/, del 08 hasta el 22 de agosto de 2023 /págs. 06-07 pdf 02/

7 Cita de cita: Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 2017. 8 Ibídem.13 Exp. 17001-33-33-002-2023-00339-02 y del 23 de agosto hasta el 05 de septiembre de 2023 /págs. 08-09 pdf 02/, generadas con posterioridad al día 540; así como de las demás que se sigan causando con posterioridad a la expedición de la sentencia, correspondientes a los diagnósticos que actualmente padece. En el escrito de impugnación, la NUEVA EPS señala en síntesis que dichos pagos los debe hacer el fondo de pensiones por superar el día 541 de incapacidad, en razón a la responsabilidad que le asiste hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral. Para la Sala, después de consultar las pruebas obrantes en la actuación, se tiene en primer lugar que la accionante acumula má