TA CAL - 17001-33-33-002-2023-00348-02-(10-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S. 206

Asunto: Sentencia de segunda instancia

Acción: Tutela Radicación: 17001-33-33-002-2023-00348-02

Accionante: Giselle Zambrano Vallejo

Accionados: Nueva EPS y Administradora Colombiana de

PensionesColpensiones

Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 060 del 10 de noviembre de 2023

Manizales, diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

ASUNTO

Se decide la impugnación presentada por Colpensiones y la Nueva EPS , contra la sentencia del 25 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, que tuteló los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social en conexidad con la vida, de la señora Giselle Zambrano Vallejo.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

El 10 de octubre de 2023 la señora Giselle Zambrano Vallejo, radicó solicitud de tutela contra la Nueva EPS y Colpensiones, correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de

El 10 de octubre de 2023 la señora Giselle Zambrano Vallejo, radicó solicitud de tutela contra la Nueva EPS y Colpensiones, correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, quien a través de auto de l 13 de del mismo mes admitió la acción de amparo.2 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02 Dentro del término otorgado para tal efecto, Colpensiones y la Nueva EPS se pronunciaron frente a la acción incoada, mediante memoriales que obran respectivamente en los archivos 17 a 19 del expediente que contiene el trámite constitucional.

El 25 de octubre de 2023 , el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, profirió sentencia en el asunto de la referencia y a través de escrito visible en el archivo 12 del expediente , la Nueva EPS impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido por auto del 03 de noviembre de 2023.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Para conocer de la impugnación presentada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 07 de noviembre de 2023, y allegado el día siguiente al Despacho del suscrito Magistrado Ponente.

ANTECEDENTES

Hechos

Refirió la parte actora que se encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social a la Nueva EPS y Colpensiones.

Explicó que en la actualidad presenta diagnóstico de artrosis avanzada de codo izquierdo, diabetes mellitus, depresión, entre otras, razón por la cual ha sido incapacitada en múltiples oportunidades para realizar las actividades

Explicó que en la actualidad presenta diagnóstico de artrosis avanzada de codo izquierdo, diabetes mellitus, depresión, entre otras, razón por la cual ha sido incapacitada en múltiples oportunidades para realizar las actividades cotidianas y no ha podido superar sus distintas patologías.

Adujo que en virtud de lo anterior depende en su totalidad de las incapacidades generadas por los galenos tratantes y denunció que los responsables del pago manifiestan no poder reconocer las incapacidades debido a que se ha emitido concepto de rehabilitación desfavorable.

Manifestó que a pesar de haber presentado acción de tutela anteriormente con radicado 170013339008 -2023-00168 en la cual se tutelan una serie de incapacidades sin ordenarse las que se generen con posterioridad, Nueva EPS se limita al pago de lo tutelado por el Despacho, y se niega a cancelar las demás incapacidades obligándola a acudir nuevamente a la administración de justicia.

Expresó que a través de la entidad competente ha realizado la solicitud de pago de las incapacidades generadas hasta el día 180, desde el 05 de junio al3 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02 04 de julio de 2023, desde el 0 6 de julio al 20 de julio de 2023, desde el 21 de julio al 04 de agosto de 2023, desde el 04 de agosto al 23 de agosto de 2023, desde el 23 de agosto al 06 de septiembre de 2023, desde el 07 de septiembre al 21 de septiembre de 2023, desde el 22 de septiem bre al 06 de octubre de 2023.

desde el 23 de agosto al 06 de septiembre de 2023, desde el 07 de septiembre al 21 de septiembre de 2023, desde el 22 de septiem bre al 06 de octubre de 2023.

Mencionó que la entidad la tiene en una incertidumbre, ya que después de pedirle una serie de documentos para supuestamente realizar el pago de las incapacidades, a la fecha de radicación de la acción el mismo no se ha verificado.

Refirió que ha adquirido responsabilidades económicas para cubrir necesidades básicas, como son vivienda, alimentación, transporte a citas médicas y otros propios que configuran su sustento mínimo vital , por lo que se encuentra en un estado de vulneración y sus acreedores no dan espera.

Derechos vulnerados

Consideró la parte accionante que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales “a la dignidad humana, a la salud, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social en conexidad con la vida”.

Pretensiones

Solicitó la parte accionante la tutela de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la Nueva EPS y a Colpensiones reconocer y pagar a su favor las incapacidades médicas certificadas y generadas con posterioridad por la patología denominada artrosis avanzada de codo izquierdo, diabetes mellitus, depresión, entre otras, por el periodo causado desde el 06 de junio al 05 de noviembre de 2023 y las que se sigan causando.

CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA

Colpensiones

Afirmó que la señora Giselle Zambrano Vallejo, interpuso previamente acción de tutela de conocimiento del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de

CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA

Colpensiones

Afirmó que la señora Giselle Zambrano Vallejo, interpuso previamente acción de tutela de conocimiento del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, con radicado 17001333900820230016800 con los mismos hechos, pretensiones y partes, en tal sentido incur rió en acción temeraria y, se materializó cosa juzgada.

Describió el trámite administrativo de solicitud de pago de incapacidades, el4 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02 procedimiento interno para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad por parte de Colpensiones, y se refirió a la improcedencia de tutela para el pago de incapacidades, a las incapacidades inferiores a 180 días, al carácter subsidiario de la tutela para discutir acciones u omisiones de la administración y a la órbita de competencia del juez constitucional.

Finalmente, solicitó que se declare que la acción de tutela es temeraria y se niegue la misma ante la existencia de cosa juzgada constitucional.

Nueva EPS

Se pronunció frente al escrito de tutela, indicando que la accionante pretende el reconocimiento de prestaciones económicas, lo cual no puede ser dirimido por el mecanismo constitucional, pues dicha controversia debe ser llevada a la jurisdicción ordinaria.

Expuso que es el empleador quien tiene la obligación de pagar en primera instancia la incapacidad a su trabajador, y posterior mente efectuar los trámites para el recobro.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

La juez a quo analizó en primer lugar la procedencia excepcional de la acción

instancia la incapacidad a su trabajador, y posterior mente efectuar los trámites para el recobro.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

La juez a quo analizó en primer lugar la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales, a la luz de la sentencia T-138 de 2014 y otras decisiones de la H. Corte Constitucional.

Explicó lo expuesto por la Corte Constitucional respecto de las incapacidades laborales inferiores a 180 días y superiores a ese término por pate de las administradoras de Fondos de Pensiones cuando existe un concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

Señaló que si bien existe un fallo proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales en sentencia del 05 de junio de 2023 en el proceso con radicado No. 17 -001-33-39-008-2023-00168-00, en dicho trámite de tutela se ordenó el pago por las incapacidades causadas d esde el 16 de agosto de 2022 hasta el 30 de agosto de 2022, desde el 23 de noviembre de 2022 hasta el 18 de diciembre de 2022, desde el 05 de marzo de 2023 hasta el 25 de marzo de 2023 y desde el 08 de mayo de 2023 hasta el 06 de junio de 2023.

Expresó que los supuestos fácticos que fundamentaron dicha decisión judicial son diferentes a los que motivan la presente acción, por lo que no hay temeridad de la acción.5 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02

Indicó que las incapacidades causadas a favor de la señora Giselle Zambrano

son diferentes a los que motivan la presente acción, por lo que no hay temeridad de la acción.5 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02

Indicó que las incapacidades causadas a favor de la señora Giselle Zambrano Vallejo, desde el 05 de junio 2023, fueron prescritas en virtud de las patologías principales denominadas M199 Artrosis no especificada y M256 Rigidez Articular no clasificada en otra parte, las cuales se infiere tienen relación entre ellas.

Adujo que las incapacidades causadas desde el 05 de marzo de 2023 hasta el 25 de marzo de 2023, tienen como diagnóstico de soporte una enfermedad general con el código E -108, lo cual no permite establecer que tenga relación con las patologías mencionadas.

Indicó que no se observa que las incapacidades causadas desde el 08 de mayo de 2023 hasta el 06 de junio de 2023 hayan sido en razón a las patologías objeto del presente trámite de tutela, ya que se desconoce su causa.

Precisó que no se puede determinar con precisión que haya continuidad entre las incapacidades que generaron la tutela del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, con las que fueron puestas en conocimiento ante ese Despacho judicial.

Afirmó que los dí as de incapacidad causados desde el 5 de junio de 2023 suman un total de 155 días, razón por la cual en su criterio es Nueva EPS la entidad que debe hacerse cargo de dichas incapacidades desde el tercer (3) día, esto es, desde el 07 de junio de 2023.

Explicó que Nueva EPS se hará cargo de las incapacidades causadas hasta el

entidad que debe hacerse cargo de dichas incapacidades desde el tercer (3) día, esto es, desde el 07 de junio de 2023.

Explicó que Nueva EPS se hará cargo de las incapacidades causadas hasta el día 180 o hasta que remita el concepto de rehabilitación , lo cual no se encuentra probado en este trámite.

Manifestó que Colpensiones se hará cargo de las incapacidades generadas a partir del día 181 o desde el momento en que Nueva EPS le haya sido remitido el concepto de rehabilitación correspondiente y hasta el día 540.

Consideró que l as incapacidades causadas desde el día 540 en adelante deberán cancelarse por parte de Nueva EPS a la luz de los lineamientos normativos.

En la parte resolutiva dispuso lo siguiente después de ordenar la protección de los derechos fundamentales de la parte accionante:

“SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS que, si aún no lo ha hecho, y dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas continuas, corridas e6 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02 ininterrumpidas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, lleve a cabo las gestiones administrativas correspond ientes con el fin de cancelar las incapacidades causadas desde el 05 de junio al 04 de julio de 2023: treinta (30) días, desde el 06 de julio al 20 de julio de 2023: quince (15) días, desde el 21 de julio al 04 de agosto de 2023: quince (15) días, desde el 04 de agosto al 23 de agosto de 2023: veinte (20) días, desde el 23 de agosto al 06 de septiembre de

julio al 04 de agosto de 2023: quince (15) días, desde el 04 de agosto al 23 de agosto de 2023: veinte (20) días, desde el 23 de agosto al 06 de septiembre de 2023: quince (15) días, desde el 07 de septiembre al 21 de septiembre de 2023: quince (15) días, desde el 22 de septiembre al 06 de octubre de 2023: quinc e (15) días y desde el 07 de octubre al 05 de noviembre de 2023: treinta (30) días, de conformidad con los motivos expuestos.

No obstante lo dicho, en caso de que las incapacidades causadas desde el 08 de mayo de 2023 hasta el 06 de junio de 2023 protegid as en la sentencia del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, tengan como sustento algunos de los diagnósticos que justifican las incapacidades que se estudian por esta instancia y de allí se desprenda una continuidad en las incapacidades, deberá NUEVA EPS hacerse cargo de las incapacidades protegidas en esta decisión hasta el día 180, siempre y cuando haya remitido el respectivo concepto de rehabilitación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, entidad que se hará cargo de las causadas con posterioridad al día 180, si aún no lo ha hecho, y dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas continuas, corridas e ininterrumpidas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia”.

IMPUGNACIÓN DEL FALLO

Colpensiones (archivo 22, C.1)

Inconforme con la decisión , Colpensiones expresó que lo solicitado por la

IMPUGNACIÓN DEL FALLO

Colpensiones (archivo 22, C.1)

Inconforme con la decisión , Colpensiones expresó que lo solicitado por la accionante por vía de tutela, desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución.

Afirmó que e n fecha 25/05/2023 y radicado 2023_7852113, NUEVA EPS notifico a COLPENSIONES concepto de rehabilitación desfavorable , razón por la cual NO PROCEDE el reconocimiento de inc apacidades, sino que se debe realizar ante la administradora de pensiones la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Expuso que verificadas las bases de datos de Colpensiones, no se evidencia solicitud radicada por el accionante que le permita a est a entidad conocer a fondo el derecho pretendido con relación al PAGO DE INCAPACIDADES,7 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02 por lo tanto, esa Administradora no está vulnerando derecho alguno en contra de Giselle Zambrano Vallejo.

NUEVA EPS

La Nueva EPS solicitó abstenerse de ordenar a la EPS cancelar el pago de la incapacidad médica por enfermedad general, las cuales superan el día 541, en razón a la responsabilidad que le asiste al fondo de pensiones, hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Expresó que una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la Administradora de Fondo de Pensiones antes del día 150 de incapacidad como ha sucedido en este caso, la Administradora de Fondo de Pensiones del

Expresó que una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la Administradora de Fondo de Pensiones antes del día 150 de incapacidad como ha sucedido en este caso, la Administradora de Fondo de Pensiones del afiliado debe iniciar el pago de incapacidad a partir del día 181 de incapacidad, prorrogando el pago por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocida por Nueva EPS y al finalizar este último período, le calificará la pérdida de capacidad laboral.

Solicitó revocar el nume ral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito en el sentido de ordenar directamente a la administradora de pensiones a la cual se encuentra afiliada la accionante , liquidar y cancelar todas las incapacidades super iores al día 540 a favor de Giselle Zambrano Vallejo.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Fundamento y naturaleza jurídica de la acción de tutela

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato

vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.8 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02 Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).

Pretendió entonces el constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los d erechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio d e defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable1.

No puede perderse de vista que la acció n de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria 2, y no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la

La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza3.

Problema jurídico

Atendiendo los hechos y derechos que se alegan en la solicitud de amparo y las peticiones que sustentan la impugnación, la Sala estima que el problema jurídico se contrae a establecer si resulta procedente por vía de tutela, ordenar el pago de las incapacidades médicas solicitadas por la parte actora y en caso afirmativo establecer qué periodos deben ser cubiertos y a cargo de qué entidad se encuentra el pago.

1 H. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T -983 de 13 de septiembre de 2001.

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente T -374.212. Acción de tutela instaurada por José David Pascuas contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 2 H. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T -585 del 29 de julio de 2002.

Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente T -580526. Acción de tutela promovida por Gilberto Romero Atencio y Otros contra el muni cipio de Magangué, Bolívar. 3 Para la Corte Constitucional, “(…) el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez

tutela promovida por Gilberto Romero Atencio y Otros contra el muni cipio de Magangué, Bolívar. 3 Para la Corte Constitucional, “(…) el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario, ya que la tutela está reservada para enfrentarla absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos, pues de otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, a acción de tutela perdería completamente su eficacia (…)” [Corte Constitucional, Sentencia T-364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova Triviño.]9 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02

Hechos acreditados

En el presente asunto se encuentra probado lo siguiente:

La parte actora aportó:

• Certificados de incapacidad generados por NUEVA EPS en favor de la accionante. - Historia clínica. - Documentos correspondientes a la acción de tutela radicada con el n°2023-00168, tramitada por la parte actora en el Juzgado Octavo Administrativo de Manizales el 24 de mayo de 2023

Sobre la procedencia de la tutela

Ahora, para resolver el problema jurídico en los términos indicados anteriormente, se tiene que por regla general la acción de tutela no procede para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico, ya que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos para reclamarlos. En principio, entonces, el pago de incapacidades laborales no procedería, ya que el interesado tiene la facultad de acudir a la Superintendencia de Nacional de

ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos para reclamarlos. En principio, entonces, el pago de incapacidades laborales no procedería, ya que el interesado tiene la facultad de acudir a la Superintendencia de Nacional de Salud cuando la EPS o el empleador se hayan negado a cancelar los pagos 4 o al proceso laboral cuando se trate de otros sujetos5.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que excepcionalmente la tutela puede proceder, pese a que el interesado cuente con otros medios de defensa judicial, cuando “...i) el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el am paro como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio…”.

4 Ley 1438 de 2011. Artículo 126: “ Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud . Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador". 5 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción

g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador". 5 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.10 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02

El análisis de subsidi ariedad también debe considerar las condiciones objetivas del accionante, tales como su edad, su estado de salud, su situación económica, ya que estas podrían situarlo en un estado de debilidad manifiesta.

Dicho lo anterior, se considera que en este caso la acción es procedente para analizar lo relativo a la expedición de las incapacidades a las que se refiere la tutela.

Como se explicó existen otros medios a los que la parte actora podría acudir. No obstante, al valorar las condiciones objetivas de la parte tutelante, tales como los diagnósticos de ARTROSIS (M199) y rigidez articular (M256), así como otros de diabetes, dislipidemia, hipotiroidismo, gastritis, fibromialgia, entre otros, la Sala infiere que en el caso existe un perjuicio irremediable en tanto la condición médica y la ausencia de percepción de recursos económicos hace que la falta de pago de las incapacidades se torne una amenaza inminente, grave y que requiere medidas urgentes para su protección.

tanto la condición médica y la ausencia de percepción de recursos económicos hace que la falta de pago de las incapacidades se torne una amenaza inminente, grave y que requiere medidas urgentes para su protección.

En efecto, la falta de sustento económico y el hecho que la accionante no se encuentra en condiciones para trabajar demuestran que en su caso existe un perjuicio grave e inminente que atenta contra su mínimo vital, y que por ende requiere medidas urgentes. Situación q ue posiblemente los medios ordinarios de defensa no podrían solucionar en el mismo grado y celeridad que la acción de tutela. Siendo así, en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

En consecuencia, se concluye que la acción interpuesta cumple los requisitos de procedencia. Por ende, se analizará si hay lugar o no al pago de las incapacidades reclamadas.

Marco jurídico en materia de reconocimiento y pago de incapacidades

Frente a la determinación de la entidad que le corresponde el pago de las incapacidades, la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-144 de 2016, citada por la parte actora en el escrito de impugnación, señaló que para el pago de incapacidades se actúa de la siguiente forma: (i) En el lapso de incapacidad entre el día 1 y el día 2, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; (ii) las incapacidades expedida s del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo

incapacidades expedida s del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el Decreto -Ley 019 de 2012. (iii) La AFP,11 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02 una vez obtenga concepto favorable de rehabilitación , habrá de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS” . Por lo anterior, la AFP debe asumir el pago del subsidio por incapacidad desde el día 181 al 540; posterior a este día será obligación de la Entidad Promotora de Salud.

Es importante mencionar que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 previó que, “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.”

Al respecto el Consejo de Estado6 ha dicho:

(…) Con base en este artículo la AFP argumentó que no le corresponde

equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.”

Al respecto el Consejo de Estado6 ha dicho:

(…) Con base en este artículo la AFP argumentó que no le corresponde pagar ninguna incapacidad, porque en el caso del accionante no se emitió concepto favorable de rehabilitación. Según su interpretación de la norma, solo en ese evento la AFP tiene el debe r de cancelar el subsidio por incapacidad.

Esta interpretación, sin embargo, contradice la finalidad de la norma. Lo que allí se establece es que cuando el concepto de rehabilitación emitido por la EPS sea favorable, la administradora no iniciará la cali ficación de invalidez inmediatamente, sino que podrá postergar este trámite máximo hasta el día 540 de la incapacidad.

El hecho de que la administradora del fondo de pensiones pueda postergar el trámite cuando exista concepto favorable de rehabilitación tiene sentido en lo dicho por la Corte Constitucional que ha sostenido que esa facultad en cabeza de las administradoras del fondo de pensiones garantiza “el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad.

6Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 13 de febrero de dos 2018, Radicación: 54001 -23-33-000-2017-00579-01(AC), Consejero Ponen te: Jorge Octavio Ramírez Ramírez12 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02 Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de

Ramírez12 Exp. 17001-33-33-001-2023-00348-02 Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. (…)7”.

De acuerdo con lo anterior, si no se ha emitido aun concepto favorable de rehabilitación, la administradora del fondo de pensiones debe iniciar el trámite para la calificación de invalidez; sin embargo, no existe una norma que establezca expresamente a qué entidad le corresponde continuar pagando la incapacidad en el evento que el concepto de rehabilitación sea desfavorable.

Ante este esta situación, la H. Corte Constitucional en la sentencia