TA CAL - 17001-33-33-003-2015-00429-02-(05-07-2024)

17001-33-33-003-2015-00429-02

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente (E): FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Manizales, cinco (5) de JULIO dos mil veinticuatro (2024)

S. 105

La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN , quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado 3° Administrativo de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) promovido por la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPcontra el señor MANUEL

VÍCTOR OCHOA RESTREPO.

ANTECEDENTES

Impetra la UGPP se anulen los siguientes actos administrativos:

(i) Resolución N°21416 del 10 de agosto de 1998 , con la cual CAJANAL EICE reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de vejez al señor Ochoa Retrepo.

(ii) Resolución N°35223 del 29 de julio del 2008, dio cumplimiento a un fallo de tutela y, en consecuencia, reajustó la pensión de jubilación del accionado

Retrepo.

(ii) Resolución N°35223 del 29 de julio del 2008, dio cumplimiento a un fallo de tutela y, en consecuencia, reajustó la pensión de jubilación del accionado con base en el 75% del promedio devengado en el último año de servicios con la inclusión del 100% de la Bonificación por servicios prestados.

(iii) Resolución UGM N° 059003 del 22 de noviembre del 2012 por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, en consecuencia, se revoca las resoluciones N° UGM 019287 del 217001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad

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de diciembre del 2011 y N° UGM 052429 del 19 de julio del 2012 a través de las cuales se había revocado la resolución N°35223 del 29 de julio del 2008 , en su lugar, revive los efectos jurídicos de ésta última.

(iv) Resolución N° RDP 055236 del 5 de diciembre del 2013 por la cual se modifica la resolución N°35223 del 29 de julio del 2008, en el sentido de indicar que la prestación reconocida lo sería a partir del 14 de octubre de 1997, sin tener en cuenta la prescripción trienal y que las dife rencias causadas se pagarían de manera indexada.

(v) Resolución N° RDP 031140 del 15 de octubre del 2014 con la cual se adiciona la Resolución UGM N° 059003 del 22 de noviembre del 2012, respecto al reconocimiento del pago de las diferencias a partir de la fecha de la sentencia

adiciona la Resolución UGM N° 059003 del 22 de noviembre del 2012, respecto al reconocimiento del pago de las diferencias a partir de la fecha de la sentencia de tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia.

En consecuencia, pide se ordene a l accionado devolver las sumas recibi das en virtud de la reliquidación pensional, debidamente indexadas, y se declare que no le asiste derecho al reajuste en la forma que fue dispuesta en los actos demandados.

CAUSA PETENDI.

Indica en síntesis la UGPP que reconoció una pensión de jubilación a favor del accionado MANUEL VÍCTOR OCHOA RESTREPO , liquidada con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, en virtud de varios fallos de tutela, debió reliquidar la mesada conforme al Decreto 1158 de 1994, esto es, con la inclusión de los factores salariales allí establecidos, entre ellos, el 100% de la bonificación por servicios prestados, decisiones que vulneran el ordenamiento jurídico.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

La UGPP invocó como vulnerados los cánones 1, 2, 4, 6, 121 a 123 y 209 de la Carta Política, así como los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 1985; 68 del Decreto 1848 de 1969; y 46 y 47 del Decreto 1042 de 1978.17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad

68 del Decreto 1848 de 1969; y 46 y 47 del Decreto 1042 de 1978.17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad

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Sostiene en suma que los actos demandados son contrarios a derecho, de un lado, por cuanto las normas que rigen la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos, establece que la misma se devenga cada año, por lo que para efectos pensionales, debe ser reconocida en una doceava parte y no en su totalidad.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con la liquidación del 75% de la asignación del ultimo año de servicio, expuso que la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional, expresada en las sentencias C-258/13 y SU-230/15, prevé que el IBL no es un elemento cobijado p or el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe orientarse por las normas generales, indicando que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser estipulado por la legislación anterior, en consideración a que el concepto de transición solo comprende la edad, monto y semanas de cotización, excluyendo el promedio de liquidación.

Así mismo, expuso que si bien existía una línea jurisprudencial alusiva a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial que incluía el IBL, también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esa disposición, pronunciamientos que advierte, son de obligatorio cumplimiento en atención a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada.

constitucionalidad que definiera la interpretación de esa disposición, pronunciamientos que advierte, son de obligatorio cumplimiento en atención a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada.

Insiste en que la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, puesto que la transición solo comprende los conceptos de la edad, el monto y las semanas cotizadas, en efecto, excluye el promedio de liquidación, en tanto el mismo inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determinó las reglas para este fin, sobre el particular recalca, hay decisión de unificación que prevalece, dado que constituye precedente de obligatoria observancia.

Con todo, advierte que si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición, el promedio de liquidación debe hacerse conforme lo establece el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR.17001-33-33-003-2015-00429-02

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El señor MANUEL VÍCTOR OCHOA RESTREPO no contestó la demanda, según la constancia visible en la página 13 del PDF N°110 del índice 00014 del expediente digital de SAMAI.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez 3°Administrativo de Manizales dictó sentencia con la cual declaró nulas las Resoluciones N°35223 del 29 de julio del 2008, UGM N° 059003 del 22 de noviembre del 2012, N° RDP 055236 del 5 de diciembre del 2013, N° RDP 031140

las Resoluciones N°35223 del 29 de julio del 2008, UGM N° 059003 del 22 de noviembre del 2012, N° RDP 055236 del 5 de diciembre del 2013, N° RDP 031140 del 15 de octubre del 2014 , con las cuales se reajustó la pensión de jubilación del señor Manuel Víctor Ochoa Restrepo, con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados , manteniendo incólume el reconocimiento pensional efectuado mediante la Resolución N°21416 del 10 de agosto de 1998, y negó las demás pretensiones de la UGPP /Fls. 56 a 67 del PDF N°110 del índice

00014 SAMAI/.

Estableció el funcionario judicial que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, mencionó que según la postura vigente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el beneficio transicional cobija únicamente la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, entendido como la tasa de reemplazo o porcentaje, mas no el IBL, que se rige por normas generales, así, si al 1º de abril de 1994 (empleados nacionales) o al 30 de junio de 1995 (empleados territoriales) le fal tare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, la liquidación de éste será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para acceder a la prestación, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, en otro escenario , y si a la persona le faltare más de 10 años al 1º de abril de 1994 para adquirir su derecho pensional,

el tiempo que le hiciera falta para acceder a la prestación, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, en otro escenario , y si a la persona le faltare más de 10 años al 1º de abril de 1994 para adquirir su derecho pensional, la liquidación será el promedio de los salarios sobre los cuales hubiere cotizado los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, lo anterior, con la debida actualización con base en la variación del IPC.

Expuso que, si bien el origen de la reliquidación de la pensión del demandante provino de un fallo de tutela a través de l cual se ordenó la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad

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en el último año de servicios, los actos de reconocimiento pensional no pueden modificarse ordenando la liquidación de la pensión del deman dante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo anterior, en consideración a que los efectos de las sentencias de unificación que solicita la UGPP sean aplicadas en el asunto sub examine tienen efectos hacia futuro, queriendo con ello significar que los asuntos que se decidieron con anterioridad a la expedición de estas sentencias deben respetarse y no deben ser modificados, de lo contrario, se atentaría contra el principio constitucional a la confianza legítima y el derecho al debido proceso y a la tutela efectiva de los derechos del demandante.

Finalmente, y en punto a la bonificación por servicios prestados indicó que tal emolumento se devenga una vez al año, por lo que su inclusión en la liquidación

los derechos del demandante.

Finalmente, y en punto a la bonificación por servicios prestados indicó que tal emolumento se devenga una vez al año, por lo que su inclusión en la liquidación pensional debe darse en una doceava parte y no en su totalidad, como lo determinó la entidad al dar cumplimiento a los fallos de tutela ; respecto a la devolución de las sumas recibidas con fundamento en los actos demandados, denegó esta pretensión, al estimar que no fue acreditada una conducta de mala fe de la llamada por pasiva.

EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO

Con escrito que reposa de folios 70 a 72 del PDF N°110 del índice 00014 del expediente electrónico de SAMAI, la UGPP apeló el fallo de primer gra do únicamente en punto a la liquidación de la pensión con el 75% de lo devengado el último año, pues menciona que si bien esta reliquidación se hizo atendiendo a lo ordenado en un fallo de tutela, considera , no es el juez constitucional el facultado para dirimir conflictos de índole pensional, pues lo que allí se debaten son derechos fundamentales, mientras que lo que aquí se disputa es la legalidad de los actos administrativos dictados en cumplimiento de los referidos fallos de tutela, por lo que en su sentir no hay ide ntidad de objeto, es así, que el juez competente para examinar la legalidad de dichos actos es el juez contencioso administrativo.

Advierte entonces que si se está frente a un asunto ya decidido, en acatamiento a la sentencia de unificación debe ordenarse la liquidación conforme a las reglas

competente para examinar la legalidad de dichos actos es el juez contencioso administrativo.

Advierte entonces que si se está frente a un asunto ya decidido, en acatamiento a la sentencia de unificación debe ordenarse la liquidación conforme a las reglas y subreglas establecidas en la aludida sentencia, inclusive en caso de haberse17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad

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reconocido la pensión con lo devengado en el último año de servicios por la administración, precisamente es a través de la acción de lesividad que se busca corregir posibles errores que se hayan podido cometer en la liquidación y reliquidación de la pensión del accionante, de allí que se demande la ilegalidad de los actos administrativos que reconocieron y reliquidaron de manera ilegal una pensión.

Finalmente, cuestiona que en caso de aceptar los efectos de la acción de tutela respecto a que ya es una situación definida, entonces porqu é si se pu do modificar la situación respecto a la bonificación por servicios prestados, ya que la inclusión de dicho emolumento fue en acatamiento a una orden de tutela.

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Atendiendo a la postura erigida por las recurrentes y a lo decidido por la Jueza de primera instancia, los problemas jurídicos a resolver en el presente asunto se contraen a lo siguiente:

¿Cuál es el IBL aplicable a la liquidación de la pensión de jubilación de l

accionado MANUEL VÍCTOR OCHOA RESTREPO?

(I)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

E INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

¿Cuál es el IBL aplicable a la liquidación de la pensión de jubilación de l

accionado MANUEL VÍCTOR OCHOA RESTREPO?

(I)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

E INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

No es materia de discusión en el sub lite, que el señor MANUEL VÍCTOR OCHOA RESTREPO es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por ende, su régimen pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985 , como quiera que cumplió la edad pensional, esto es, los 55 años el 14 de octubre de 1997 y prestó sus servicios por más de 20 años al servicio del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, an tes del año 2010 . Ambos aspectos no solo están acreditados en el plenario, y se desprenden de los actos demandados, sino que fueron dilucidados por el juez de primera instancia, sin que hayan sido materia del recurso de apelación.17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad

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Por lo anterior, el debate jurídico apunta a establecer si el accionado MANUEL VÍCTOR OCHOA RESTREPO , como beneficiari o del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión se liquidara con el IBL previsto en la Ley 33 de 1985, es decir, el 75% de lo devengado en el último año de servicios, tesis que fue acogida en sede de primera instancia , o si por el contrario, como lo sostiene la UGPP , este aspecto no hace parte de los elementos de la transición pensional.

servicios, tesis que fue acogida en sede de primera instancia , o si por el contrario, como lo sostiene la UGPP , este aspecto no hace parte de los elementos de la transición pensional.

El tema en mención se enmarca en el contexto de posturas jurídicas encontradas, puntualmente a raíz de la adoptada por la H. Corte Constitucional, que tiene como hitos jurídicos las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que se separó de la hermenéutica que el Consejo de Estado –y el mismo Tribunal Constitucionalvenían otorgando al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En relación con este tema, este Tribunal interpreta ba de manera pacífica y reiterada que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” serán los previstos en el régimen anterior, ha de entenderse que en este último concepto se incluyen tanto la tasa de reemplazo como el ingreso base de liquidación (IBL) que contenían las normas precedentes a su vigencia, pues una intelección opuesta vulnera el principio de inescindibilidad normativa y de contera, crea un tercer régimen pensional no previsto por el legislador.

En consecuencia con esta línea de argumentación, el Tribunal también sostenía anteriormente que, así se hicieran aportes a la Caja de Previsión basados en rubros distintos de los enlistados en la norma , las pensiones se liquidarán teniéndolos en cuenta, intelección que se acompasa con lo estipulado en el

anteriormente que, así se hicieran aportes a la Caja de Previsión basados en rubros distintos de los enlistados en la norma , las pensiones se liquidarán teniéndolos en cuenta, intelección que se acompasa con lo estipulado en el canon 1º de la ley 33 de 19851, y que se complementa con la definición de salario trazada por el H. Consejo de Estado, que lo define en su jurisprudencia como “lo que el trabajador recib e en forma habitual o a cualquier título y que

1 Ver entre muchas otras, sentencias del 16 de junio de 2015, Exp. 2013-00299-02 y Exp. 2013-00369-02. M.P. Augusto Morales Valencia.17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad

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implique retribución ordinaria permanente de servicios, sea cual fuere la designación que las partes le den”2.

El otro de los fundamentos que había venido tomando esta colegiatura como soporte de su hermenéutica se hallaba en la postura -también reiteradadel órgano de cierre de esta jurisdicción, que en varias oportunidades insistió 3 en lo pregonado en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda, de cuatro (4) de agosto de 20104, por cuyo ministerio:

“(…) Así, esta Sala en la sentencia de Sección del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Expediente No. 01122009, Actor: Luis Mario Velandia, unificó los criterios en mención, para llegar a la conclusión de que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que

2009, Actor: Luis Mario Velandia, unificó los criterios en mención, para llegar a la conclusión de que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios …”. /Resalta la Sala/.

Ante la irrupción de la nueva postura interpretativa de la Corte Constitucional introducida en las sentencias C -258 de 2013 y SU -230 de 2015, el Consejo de Estado reforzó su doctrina, y en fallo de veinticinco (25) de febrero de 2016, sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda5, ratificó una vez más la postura asumida por este Tribunal en cuanto a la aplicación del IBL de la norma pensional anterior a los beneficiarios de la transición consagrada en la Ley 100 de 1993, base pensional que mayoritariamente tenía en cuenta el último año de servicios.

En síntesis, el máximo órgano de esta jurisdicción especializada acudió a la postura

2 Sentencia del 19 de febrero de 2004, Sección Segunda, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub -sección A, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente: 25000-23-25-000-2007-00001-01(0302-11). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor

Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente: 25000-23-25-000-2007-00001-01(0302-11). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, fecha: 4 de agosto de 2010, Ref: Expediente No. 250002325000200607509 01.-, Número Interno: 0112-2009.-, Actor: Luís Mario Velandia. 5 Sentencia de veinticinco (25) de febrero de 2016. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 25000234200020130154101.17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad

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que de forma reiterada había plasmado frente a este tema específico 6, corroborando que cuando las normas de transición contienen el concepto de “monto” de la pensión, este hace referencia no solo a un porcentaje, como quiera que este es un mero dato abstracto, sino a la suma de las partidas o promedio de los factores salariales devengados por el trabajador, a lo cual añadió que el Decreto 1158 de 1994 establece el Ingreso Base de Cotización (IBC) y no el Ingreso Base de Liquidación (IBL), que en el caso de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, debía continuar rigiéndose por las normas anteriores al primero (1º) de abril de 1994.

Respecto a la posición introducida en la Sentencia C-258 de 2013 por la H. Corte Constitucional, el supremo tribunal de esta jurisdicción indicó que n o era

por las normas anteriores al primero (1º) de abril de 1994.

Respecto a la posición introducida en la Sentencia C-258 de 2013 por la H. Corte Constitucional, el supremo tribunal de esta jurisdicción indicó que n o era posible extender la hermenéutica allí plasmada a la generalidad de los casos, básicamente por cuanto, (i) tal decisión aborda el estudio de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que consagra un régimen pensional de privilegio, y no la generalidad de beneficiarios de los regímenes anteriores a la Ley 100/93; (ii) las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 tienen justificación y racionalidad y no hicieron parte del examen de constitucionalidad, con lo cual no pueden extendérseles sus efectos; y (iii) el Consejo de Estado ya hace varios años ha determinado que la enunciación de factores salariales de las Leyes 33 y 62 de 1985 no es taxativa, pronunciamiento que constituye precedente para los funcionarios de esta jurisdicción especializada.

Por su parte, en relación con la Sentencia SU -230 de 2015, que adoptó como precedente frente al régimen de transición en pensiones la argumentación consignada en la sentencia C-258 de 2013 ya referida, el H. Consejo de Estado planteó que dicha provid encia avala la postura que sobre el particular ha mantenido la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en el marco de sus competencias y en concreto, en el escenario decisional de la jurisdicción ordinaria.

El temperamento jurídico esbozado hasta este punto, que había permitido a este

marco de sus competencias y en concreto, en el escenario decisional de la jurisdicción ordinaria.

El temperamento jurídico esbozado hasta este punto, que había permitido a este Tribunal mantener la posición del órgano supremo de esta jurisdicción, fue morigerado en cuanto a sus límites temporales con la expedición de la Sentencia

6 Acudió a la Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicado 0950 de 2006, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad

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T-615 de 2016, en la que adujo la Corte Constitucional que el precedente jurisprudencial consignado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sólo resultaba obligatorio para aquellos casos en los que se dictara sentencia con posterioridad a la ejecutoria de esta última, anotando en todo caso que si el estatus pensional se había adquirido antes de la ejecutoria de la providencia primeramente citada (C-258 de 2013), el criterio interpretativo esbozado por el Tribunal constitucional no resultaba obligatorio. En el caso de este Tribunal Administrativo, se aplicó esta regla por un breve lapso, hasta cuando la Sentencia T-615 de 2016 fue declarada nula a instancias del mismo tribunal constitucional con Auto Nº 229 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amaris).

Finalmente, la H. Corte Constitucional se pronunció una vez más sobre la interpretación que en su criterio debe dársele al régimen de transición pensional

con Auto Nº 229 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amaris).

Finalmente, la H. Corte Constitucional se pronunció una vez más sobre la interpretación que en su criterio debe dársele al régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993. Dicho pronunciamiento se halla en la Sentencia SU -395 de 20177, de la cual el tribunal extracta lo pertinente:

“(…) 10.2.2.1. Este caso se refiere al reconocimiento de la pensión de jubilación a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 con un monto del 75% liquidado con el IBL de la Ley 100 de 1993 que, al pretender la reliquidación de su mesada pensional con base en el último año de servicios -Ley 33 de 1985 y factores salariales de la Ley 62 de 1985-, inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual ordenó la reliquidación de la mesada con base en el 75% de lo devengado por el demandante en el último año de servicio oficial con la inclusión de todos los elementos salariales percibidos. En segunda instancia, el Consejo de Estado revocó parcialmente lo decidido al incluirse la prima de bonificación -por no ser elemento salarialy haberse compensado los aportes de los demás elementos salariales incluidos en la liquidación. (…)

7 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad

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10.2.2.2. Sobre las anteriores consideraciones, la Sala

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10.2.2.2. Sobre las anteriores consideraciones, la Sala Plena estima que se configuran los defectos endilgados en la demanda de tutela por las siguientes razones:

(…) Conforme con ello, se ha entendido en sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, que cuando el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “monto de pensión” como una de las prerrogativas que se mantienen del régimen anterior, está refiriéndose al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento en el alcance, finalidad y concepto del régimen de transición.

En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto. En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994.

A través de las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a la Corte Constitucional le correspondió estudiar la constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin dejar lugar a dudas sobre el alcance del inciso tercero, en cuanto a que el

a la Corte Constitucional le correspondió estudiar la constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin dejar lugar a dudas sobre el alcance del inciso tercero, en cuanto a que el mismo determina el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición en los términos de los incisos primero y segundo.17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad

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Sin embargo, el decreto citado reiteró que hay un régimen de transición, que por lo tanto se torna inalterable: "Artículo 4o. Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan". De manera que las consideraciones esbozadas sobre la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son aplicables al caso concreto y, en general, a quienes se regían por la Ley 33 de 1985. No obstante todo lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia impugnada, interpretó dichas disposiciones de manera evidentemente contraria a como ha sido esbozado, desconociendo lo establecido expresamente por el legislador, así como lo dispuesto en la Sentencia C-168 de 1995.

A este respecto, la sentencia impugnada concluyó que el inciso tercero sólo se habilita cuando el régimen anterior aplicable en el caso concreto no establece una norma

1995.

A este respecto, la sentencia impugnada concluyó que el inciso tercero sólo se habilita cuando el régimen anterior aplicable en el caso concreto no establece una norma expresa que determine el ingreso base de liquidación. Así las cosas, encontró también que el monto de la pensión incluía no sólo la tasa de reemplazo, sino también el Ingreso Base de Liquidación, los factores salariales y los demás elementos constitutivos de la liquidación. Perspectiva bajo la cual se advierte un defecto sustantivo por desconocimiento del texto legal al otorgarle un alcance no previsto por el legislador, acompañado además de una violación directa de la Constitución.

Y aun cuando en sentencias de tutela posteriores a la Sentencia C-168 de 1995 se haya ordenado la reliquidación de pensiones al entender que la expresión “monto de la pensión” incluía ingreso base de liquidación, éstas simplemente ostentan un efecto inter-partes que no tiene17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad

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la virtualidad de subsanar el defecto advertido en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

El Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la cual, Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…) En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresame