TA CAL - 17001-33-33-003-2017-00054-03-(19-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Sentencia No. 035

Manizales, diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 17001-33-33-003-2017-00054-03

Naturaleza: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho

Demandante: Beatriz Rendon

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones E.I.C.E.– En

Adelante: Colpensiones

Se emite fallo con ocasión del recurso apelación impetrado por ambas partes contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones

Se solicita en síntesis, se declare: i) la nulidad de la Resolución 778 del 1º de marzo de 2011 “mediante la cual se decide una pensión de vejez”, bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año y la forma de liquidación de la primera mesada pensional; ii) la nulidad parcial de la Resolución 0189 del 7 de marzo de 2012, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación; iii) la nulidad de la Resolución GNR 14233 del 22 de enero de 2015, “por medio de la cual se estudia una solicitud prestacional y se ordena el ingreso a la nómina de pensionados”; iv) la nulidad de la Resolución 48175 del 10 de junio de 2015, por medio de

de 2015, “por medio de la cual se estudia una solicitud prestacional y se ordena el ingreso a la nómina de pensionados”; iv) la nulidad de la Resolución 48175 del 10 de junio de 2015, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación y se modificó la resolución anterior.

Que, a título de restablecimiento del derecho se ordene a Colpensiones: i) reconocer y pagar la mesada 14 de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 al haber causado su derecho antes del 31 de julio de 2011; ii) pagar una pensión de jubilación por aportes ya definida en la Resolución 0189 del 07 de marzo de 2012 y, como consecuencia de ello, iii) reliquidar la primera mesada pensional con el salario promedio devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales ; iii) reconocer y pagar el excedente o mayor valor resultante entre los reconocido y lo que debió reconocer, mes a mes, a partir del 1 º de noviembre de 2014, incluyéndose las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; iv) iniciar los trámites interadministrativos para que reclame de la Universidad de Caldas los pagos de los factores salariales no aportados al sistema integral d e seguridad social en pensiones; v) aplicar al excedente resultante o del mayor valor causado y no pagado mes por mes, el respectivo reajuste de cada año y hasta la fecha en que se pague y, además que se indexe mes por mes; vi) cumplir el fallo dentro del término previsto en los artículos 192,17001-33-33-003-2017-00054-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2

194 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

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194 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. Sustento fáctico relevante

Se relata en síntesis que, l a demandante laboró como empleada pública por un periodo superior a los 20 años en la Universidad de Caldas y con la Asociación Nacional de Enfermería “ANEC”, por un lapso de 8 meses y 14 días; que a través de la Resolución 778 del 1º de marzo 2011, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión por vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, dejando en suspenso el pago hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio.

Que el 29 de marzo de 2011, la demandante presentó recurso de apelación el cual fue resuelto por medio de la Resolución 189 del 7 de marzo de 2012, en el sentido de reconocer la pensión con fundamento en la Ley 71 de 1988 y liquidar su cuantía con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, por un valor de $854.947 para el año 2012.

Que a la demandante le fue aceptada su renuncia a la Universidad de Caldas, con efectos a partir del 1º de noviembre de 2014. Que por medio de la Resolución GNR 14233 del 22 de enero de 2015, se modificó la Resolución 189 del 7 de marzo de 2012 y se dispuso incluir en la nómina de pensionados a la demandante, con una mesada de $890.764 para el 2014, con base en lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

Que el 11 de febrero de 2015 presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por medio

base en lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

Que el 11 de febrero de 2015 presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por medio de la Resolución VPB 48175 del 10 de junio del 2015.

1.3. Normas violadas y concepto de trasgresión

La parte demandante invocó como normas vulneradas la Constitución Política, artículos 2, 4, 6,13, 29, 48, 53, 56; artículo 36 de la ley 100; Acto Legislativo 01 de 2005; artículos 45 y 97 de la Ley 1437 de 2011, entre otras. Considera que se le debe aplicar el régimen pensional consagrado en la Ley 71 de 1988, ya definido en la Resolución 0189 del 7 de marzo de 2012, a efectos de conservar el derecho de la mesada 14, pues bajo la regulación de la Ley 33 de 1985 aplicada de oficio en la Resolución GNR 14233 del 22 de enero de 2015, se pierde tal beneficio. Ello teniendo en cuenta que, el estatus de pensionada bajo esta última norma se configura con posterioridad al 31 de julio de 2011, mientras que con la Ley 71 de 1988, se consolidaría el 31 de diciembre de 2010.

Afirma que tiene derecho a la reliquidación de la pensión con base en el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios, esto es, entre el 1o de noviembre de 2013 y el 31 de octubre de 2014.

Que Colpensiones a través de la Resolución 1423 del 22 de enero de 2015, modificó la Resolución 189 de 2012 por medio de la cual se aplicaba la Ley 71 de 1988, sin autorización de

31 de octubre de 2014.

Que Colpensiones a través de la Resolución 1423 del 22 de enero de 2015, modificó la Resolución 189 de 2012 por medio de la cual se aplicaba la Ley 71 de 1988, sin autorización de la demandante, desconociendo la presunción de legalidad del último acto administrativo.

2. Pronunciamiento de los sujetos procesales

Colpensiones se opuso a las pretensiones, indicó que no es aplicable a la demandante la Ley 71 de 1988, por cuanto la liquidación efectuada bajo los parámetros de la mencionada Ley arroja una mesada pensional inferior a la que se encuentra actualmente percibiendo en el marco de la Ley 33 de 1985. Por ello, bajo el principio de favorabilidad, no resulta procedente disminuirla,17001-33-33-003-2017-00054-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3

en aras de garantizar su mínimo vital.

Que la demandante no puede ser beneficiaría de la mesada 14, puesto que su derecho pensional lo adquirió bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985 y se causó después del 31 de julio del 2011, tal como se evidencia en la Resolución VPB 48175 de 2015.

Que tampoco tiene derecho a la reliquidación pretendida, toda vez que para calcular el IBL de su prestación, debe aplicarse lo prescrito en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibidem, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

Aclara que, el último año de servicios cotizado por la demandante al sistema general de

concordancia con el artículo 21 ibidem, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

Aclara que, el último año de servicios cotizado por la demandante al sistema general de pensiones, corresponde a los años 2012 y 2013 pues, para los periodos de noviembre de 2013 a octubre de 2014, no se encontraba cotizando a pensión ta l como se evidencia en la historia laboral.

Que la Resolución 0189 del 2012 fue modificada por la Resolución GNR 14233 del 22 de enero el 2015, bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985 por cumplir los requisitos allí expuestos y resultar más favorable para la demandante que la Ley 71 de 1988.

En tal sentido propuso las excepciones de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO”, teniendo en cuenta que la demandante no le asiste derechos a percibir 14 mesadas al año. Así mismo, no es posible reliquidar su pensión porque para liquidar su pensión se tomó la norma vigente, es decir la ley 100 de 1993 que dispone el cálculo sobre la cotización de los10 últimos años., por lo que afirma obró de “BUENA FE” conforme a la ley; “IMPOSIBILIDAD JURÍDICA P ARA CUMPLIR LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS” refiriendo que no puede reconocer derechos y prerrogativas por mera liberalidad; “INNOMINADA” de todos los hechos exceptivos que sean probados y advertidos en el trascurso del proceso y que resulten favorables a sus intereses y “PRESCRIPCIÓN”.

3. Sentencia de Primera Instancia

“INNOMINADA” de todos los hechos exceptivos que sean probados y advertidos en el trascurso del proceso y que resulten favorables a sus intereses y “PRESCRIPCIÓN”.

3. Sentencia de Primera Instancia

El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la parte actora, por lo que declaró la nulidad parcial de la Resolución VPB 48175 del 10 de junio de 2015 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación y se modifica la Resolución No. 14233 del 22 de enero de 2015” y en consecuencia ordenó a Colpensiones, que reliqui de la pensión con la inclusión de la mesada 14, desde el 1o de noviembre de 2014 inclusive.

Además ordenó a Colpensiones revisar el cálculo del IBL promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión y precisó que e n aplicación de principio de favorabilidad, C olpensiones deberá mantener el mayor valor resultante del cálculo efectuado.

Para soportar lo anterior señaló que, la consolidación del derecho pensional se dio el 30 de diciembre de 2010 (Ley 71 de 1988), y solo esperaba el retiro definitivo del servicio para el disfrute de la prestación; que el retiro definitivo del servicio se produjo a partir del 01 de noviembre de 2014; así entonces, conforme con la normativa aplicable y la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no se accedería a la reliquidación de la pensión con el salario promedio de lo devengado el último año de

unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no se accedería a la reliquidación de la pensión con el salario promedio de lo devengado el último año de servicios, toda vez que la legalidad de la Resolución 0189 del 7 de marzo de 2012 permanece incólume, siendo este el acto administrativo en el que se dispuso que el IBL de la prestación17001-33-33-003-2017-00054-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4

debida a la demandante, se haría en los términos del artículo 21 de la ley 100 de 1993; es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afilada durante los 10 anteriores al reconocimiento de la pensión.

Que por lo tanto, se accede a la pretensión para que sea aplicada la disposición contenida en la Ley 71 de 1988, pues esa fue la situación creada en la Resolución 0189 del 7 de marzo de 2012, con el consecuente disfrute de la mesada 14, pero en las condiciones de aplicación de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, esto es, el cálculo del IBL promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la afiliada cotizó efectivamente durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión.

Aclaró que, sí realizado lo anterior, pudiera presentarse una disminución del monto de la pensión ya reconocida, en aplicación de principio de favorabilidad, Colpensiones debía mantener el mayor valor resultante del cálculo efectuado.

En cuanto a la mesada 14 luego de hacer referencia al Acto Legislativo 1 de 2005 señaló que,

pensión ya reconocida, en aplicación de principio de favorabilidad, Colpensiones debía mantener el mayor valor resultante del cálculo efectuado.

En cuanto a la mesada 14 luego de hacer referencia al Acto Legislativo 1 de 2005 señaló que, al revisar la Resolución 778 del 01 de marzo de 2011, el Seguro Social concedió a la demandante una pensión de vejez por cuantía de $633.882.oo, montó que es inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2011. Que el no conceder la mesada catorce haría nugatorio el derecho de la demandante, pues no es concebible adjudicar el régimen de transición, pero desconocer que aportó desde 1989 al sistema de seguridad social y adicionalmente que para la entrada en vigor del Acto legislativo 01 de 2005, tenía 750 semanas de aportes o 14.4 años de servicio.

4. Recurso de apelación

La demandante solicitó revocar unos apartes de la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se refiere a la reliquidación de la pensión, pues considera que tiene derecho a que se realice con el salario promedio que sirvió de base para realizar los aportes durante el último año de servicios, con base en lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, que reglamenta la Ley 71 de 1988, por cuanto es beneficiaria, no de la Ley 33 de 1985, sino de la Ley 71 de 1988, y el IBL está expresamente regulado en el Decreto 2709 de 1994, artículo 6°, cuya derogatoria fue declarada nula por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2427 -11 en sentencia del 15 de mayo de 2014.

el IBL está expresamente regulado en el Decreto 2709 de 1994, artículo 6°, cuya derogatoria fue declarada nula por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2427 -11 en sentencia del 15 de mayo de 2014.

Que si lo que pretendía el Juzgado era hacer extensiva la sentencia de unificación del criterio de los diez años dictada por el Consejo de Estado el pasado 28 de agosto de 2018, en la cual se definió el tema del IBL para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 y aplicárselo también a las pensiones reguladas en la Ley 71 de 1988, deb ió, por imposición del principio de congruencia y del deber de motivación de las decisiones judiciales, decir el por qué no aplicaría el Decreto 2709 de 1994, artículo 6°, el cual regula el tema del IBL de manera expresa, está vigente y ya fue objeto de control de legalidad por el Consejo de Estado.

Que aunque la Universidad de Caldas como entidad nominadora, no haya descontado del salario de la actora los montos que le correspondía pagar como aportes a pensión, el artículo 22 inciso final, de la Ley 100 de 1993, le impone la carga del pago del 100% del aporte que debió efectuar, por lo cual, considera debe abrirse paso a la pretensión respectiva relacionada con este ítem para que así, a la actora, se le pueda reliquidar con base en el último año de todo lo devengado y no sólo sobre lo efectivamente aportado.

Adicionalmente solicitó se modifique el numeral décimo primero del fallo en el sentido de que17001-33-33-003-2017-00054-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5

devengado y no sólo sobre lo efectivamente aportado.

Adicionalmente solicitó se modifique el numeral décimo primero del fallo en el sentido de que17001-33-33-003-2017-00054-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5

se ordene adicionar las costas de primer grado con base en los nuevos montos de liquidación de las pretensiones de la demanda.

Colpensiones solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolverla de las pretensiones invocadas en su contra y condenar a la demandante en costas, por cuanto a través de la Resolución VPB 48175 del 10 de junio de 2015, resolvió un recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 14233 del 22 de enero de 2015, la cual modificó la Resolución apelada y en consecuencia reliquidó una pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985 en aplicación del régimen de transición, con un IBL de $1.187.686 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% para un monto de $890.765, con fecha de estatus de 1 de septiembre de 2011 y fecha de efectividad de 1 de noviembre de 2014. Igualmente se reconoció un retroactivo que fue ingresado en nómina de junio de 2015.

En cuanto a la mesada 14 precisó que, dicho beneficio le asiste únicamente a las prestaciones que fueron causadas con anterioridad al 25 de Julio de 2005 y las reconocidas después de esta fecha y hasta el 31 de Julio de 2011, siempre y cuando la mesada no supere los tres (3) SMLV; que teniendo en cuenta lo anterior y dado que la mesada pensional reconocida a la

esta fecha y hasta el 31 de Julio de 2011, siempre y cuando la mesada no supere los tres (3) SMLV; que teniendo en cuenta lo anterior y dado que la mesada pensional reconocida a la interesada fue con fecha de estatus del 1 de septiembre de 2011, es decir después del 31 de julio de 2011, no es procedente el pago de la mesada 14.

II. CONSIDERACIONES

1. Problemas jurídicos

Del análisis de la sentencia de instancia y el escrito de impugnación, el asunto jurídico a resolver se centra en dilucidar los siguiente cuestionamientos: ¿Cuenta la accionante con derecho a que su mesada pensional sea reliquidada tomando como base todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, que reglamenta la Ley 71 de 1988 ? Y ¿Cuenta la accionante con derecho al reconocimiento y pago de la mesada 14?

2. Primer problema jurídico

Tesis del tribunal: La demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación atendiendo los preceptos de la Ley 71 de 1988, en virtud de ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, por haber adquirido el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, se le debía reconocer la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios y que estuvieran previstos en el Decreto 1158 de 1994, como en efecto se señaló en la sentencia impugnada. No le asiste razón a la demandante en su

los últimos 10 años de servicios y que estuvieran previstos en el Decreto 1158 de 1994, como en efecto se señaló en la sentencia impugnada. No le asiste razón a la demandante en su solicitud de reliquidar su pensión con base en los factores salariales percibidos en el último año de servicios, por cuanto dicha posición fue rec ogida a través de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018.

Para ello se señalarán: i) las situaciones jurídicas relevantes que se encuentran acreditadas, el régimen pensional aplicable y los factores salariales computables, para descender al análisis del iii) caso concreto.

2.1. Situaciones jurídicamente relevantes acreditadas

• La accionante nació el 7 de abril de 1954 . (Registro civil de nacimiento, Fl. 68 Archivo:17001-33-33-003-2017-00054-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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02DemandaYAnexos.pdf)

• La accionante laboró al servicio de la Universidad de Caldas y la Asociación Nacional de Enfermería “ANEC, desde el 3 de abril de 1989 hasta el 31 de octubre de 2014. (fl.17 vto y

24, 29)

Entidad Laboro Desde Hasta Universidad de Caldas 19890403 19890619 Universidad de Caldas 19890710 19890930 Asoc.Nal. de Enfermeras Anec 19910531 19920213 Universidad de Caldas 19920206 19970430 Universidad de Caldas 19970501 20130531 Universidad de Caldas 20130701 20141031

Asoc.Nal. de Enfermeras Anec 19910531 19920213 Universidad de Caldas 19920206 19970430 Universidad de Caldas 19970501 20130531 Universidad de Caldas 20130701 20141031

• El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 778 del 1º de marzo 2011, le reconoció a la demandante la pensión por vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, dejando en suspenso el pago hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio. (Fls 7074 Archivo: 02DemandaYAnexos.pdf)

• La demandante presentó recurso de apelación el cual fue resuelto por medio de la Resolución 189 del 7 de marzo de 2012, en la que se dispuso reconocer la pensión con fundamento en la Ley 71 de 1988 y liquidar su cuantía con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, por un valor de $854.947 para el año 2012.

Para ello se tuvo en cuenta 5354 días válidamente aportados, para un total de 764 semanas cotizados al Sistema General de Pensiones Régimen de Prima Media con Prestación Definida Administrado por el ISS, más el tiempo laborado como servidor público y no cotizado al ISS, para un total de 7367 días, equivalentes a 1052 semanas, es decir, 20 años, 05 meses y 17 días. Precisa que, la solicitante acredita un total de 7108 días cotizados al Sector Público, correspondientes a 19 años, 08 meses y 28 días, concluyéndose que no acredita el tiempo de servicio exigido para obtener derecho a pensión de jubilación (Ley 33 de 1985),

Público, correspondientes a 19 años, 08 meses y 28 días, concluyéndose que no acredita el tiempo de servicio exigido para obtener derecho a pensión de jubilación (Ley 33 de 1985), toda vez que la norma en comento exige 20 años de cotizaci ones exclusivas al servicio público. (Fls 76-79 Archivo: 02DemandaYAnexos.pdf)

• Colpensiones, por medio de la Resolución GNR 14233 del 22 de enero de 2015, modificó la Resolución 189 del 7 de marzo de 2012 y dispuso incluir en la nómina de pensionados a la demandante, teniendo en cuenta el retiro definitivo del servicio a partir del 1 º de noviembre de 2014, con una mesada de $890.764 para el 2014, con base en lo devengado en los últimos 10 años de servicios. Lo anterior con fundamento en la Ley 33 de 1985 aplicable por remisión del articulo 36 de la Ley 100 de 1993. Se indicó además que:

De igual forma, es menester aclarar que de conformidad con el acto administrativo de retiro proferido por la UNIVERSIDAD DE CALDAS que al evidenciarse la fecha de retiro al servicio del Estado del 01 de noviembre de 2014, al revisar la historia laboral de la señora RENDON BEATRIZ solamente se reflejan cotizaciones hasta el 31 de julio de 2013. razón por la cual, y de conformidad con la respuesta emitida por parte de la Gerencia Nacional de Operaciones bajo radicado Bizagi no. 2015_111986 se indica que el empleador UNIVERSIDAD DE CALDAS no realizo pago para los ciclos 1997/ 04, 2013/06, 2013/08 a 2014/11 y por lo tanto la casa de

radicado Bizagi no. 2015_111986 se indica que el empleador UNIVERSIDAD DE CALDAS no realizo pago para los ciclos 1997/ 04, 2013/06, 2013/08 a 2014/11 y por lo tanto la casa de cobro APORTES EN LINEA está realizando la gestión de cobro, por ende, una vez se verifiquen que efectivamente se realizaron dichos pagos y en efecto la información quede registrada en la historia lab oral de la solicitante, este despacho procederá a estudiar la liquidación pensional con base en el último año de servicios teniendo en cuenta la asignación17001-33-33-003-2017-00054-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7

básica mensual, junto con los factores salariales, de conformidad con lo dispuesto en la ley 33 de 1985. (Fls 81-88 Archivo: 02DemandaYAnexos.pdf)

• Colpensiones, por medio de la Resolución VPB 48175 del 10 de junio del 2015 resolvió un recurso de apelación y precisó que: i) no es procedente acceder a la solicitud de reconocer la mesada adicional, teniendo en cuenta que el derecho a la pensión de vejez de acuerdo a lo establecido en la Ley 33 de 1985 se causó después del 31 de julio de 2011; y ii) respecto a la pretensión de confirmar la Resolución No. 778 del 01 de marzo de 2011 en el entendido que para el 30 de diciembre de 2010 se causó el derecho a la pensiona de vejez de conformidad a la Ley 71 de 1988, no es procedente ya que de acuerdo a la liquidación efectuada de acuerdo a la norma en mención arroja una mesada pensional de $886.844 para el año 2015

a la Ley 71 de 1988, no es procedente ya que de acuerdo a la liquidación efectuada de acuerdo a la norma en mención arroja una mesada pensional de $886.844 para el año 2015 mesada que es inferior a la que se encuentra percibiendo actualmente la pensionada que equivale a $923.366 y por principio de favorabilidad no es procedente bajar la mesada pensional a la asegurada hasta tanto allegue autorización para proceder a realizar el cambio de la norma de reconocimiento de la prestación económica a pesar de ser desfavorable. (Fls 91-100 Archivo: 02DemandaYAnexos.pdf)

En este orden de argumentación y descrito como está el escenario fáctico en que se halla la demandante, se procede a dilucidar el problema jurídico planteado:

2.2. Régimen pensional aplicable y los factores salariales computables

Las partes coinciden en afirmar que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 1, pues para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones para los servidores públicos contaba con más de 35 años de edad ; empero, difieren en la interpretación y aplicación que se hace de dicha normativa, pues la demanda nte aduce que su pensión debe liquidarse según la Ley 71 de 1988, teniendo como base el promedio de lo devengado en el último año de servicio, y la demandada señala que en virtud del principio de favorabilidad debe liquidarse conforme a la Ley 33 de 1985, y con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios.

Por lo tanto, el punto de controversia se centra sobre la forma de liquidación de la pensión

conforme a la Ley 33 de 1985, y con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios.

Por lo tanto, el punto de controversia se centra sobre la forma de liquidación de la pensión de la demandante; en este orden de ideas, d ebido al amplio debate que ha surgido al respecto, considera la Sala necesario hacer un recuento jurisprudencial de los antecedentes relacionados con el fondo del asunto:

2.2.1. Precedente jurisprudencial

El H. Consejo de Estado ha entendido como salario “lo que el trabajador recibe en forma habitual o a cualquier título y que implique retribución ordinaria permanente de servicios, sea cual fuere la designación que las partes le den ”2, en providencia de 16 de febrero de 2012 3, reiterando lo señalado en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda, de 4 de agosto de 2010 4, expresó que: “…la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conce ptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios…”.

1 Ver, escrito de demanda y actos administrativos demandados. 2 Sentencia del 19 de febrero de 2004, Sección Segunda. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Exp: 25000-23-25-000-2007-00001-01(0302-11). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, 4 de agosto de 2010, Expediente No. 250002325000200607509 01.17001-33-33-003-2017-00054-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, 4 de agosto de 2010, Expediente No. 250002325000200607509 01.17001-33-33-003-2017-00054-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8

En igual sentido, el H. Consejo de Estado5 había venido ratificando la en punto a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios en aras de establecer el monto de la pensión. Sobre el particular reiteró: “…la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.”

2.2.2. Rectificación jurisprudencial

Esta jurisdicción a partir del precedente introducido por la providencia de unificación datada el cuatro (4) de agosto de 2010 había venido sosteniendo de manera consistente y pacífica que la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores sala riales a tener en cuenta para la liquidación pensional, y por ende, podían tomarse en cuenta para el cálculo de la mesada pensional aquellos emolumentos devengados como contraprestación directa de la prestación del servicio docente, independiente si estaban o no consagrados en las normas ya enunciadas. Incluso, si sobre aquellos rubros no se habían efectuado aportes

directa de la prestación del servicio docente, independiente si estaban o no consagrados en las normas ya enunciadas. Incluso, si sobre aquellos rubros no se habían efectuado aportes al sistema pensional, se permitía que estos se hicieran retroactivamente, los cuales debía asumir el docente pensionado en la proporción de ley6.

Ahora bien, a través de Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 el H. Consejo de Estado a través de su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo 7 varió su postura jurisprudencial y en tal sentido la referida providencia imparte directrices en idéntica línea de intelección. En efecto dicho órgano de cierre señaló:

“85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100