TA CAL - 17001-33-33-003-2017-00109-02-(05-04-2021)

17001-33-33-008-2017-00395-02

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de segunda instancia

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: BEATRIZ MARTÍNEZ OCAMPO

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones

COLPENSIONES Radicación: 17001-33-33-003-2017-00109-02

Acto judicial: Sentencia 038

Manizales, cinco (05) de abril dos mil veintiuno (2021).

Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión de la presente fecha.

§01. Síntesis: La parte demandante solicita que se reliquide la pensión conforme al régimen de transición de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de

1993. El juzgado de primera instancia negó las pretensiones. La sala encuentra que a la demandante se le liquidó la pensión con el 73% de los factores legales, debiendo ser el 75%, por lo que accede parcialmente a las pretensiones.

§02. La sala dicta sentencia de segunda instancia en el proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO interpuesto por la señora BEATRIZ MARTÍNEZ OCAMPO, demandante, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, demandada. El objeto de decisión es la apelación interpuesta por la demandante contra la sentencia dictada el 21

MARTÍNEZ OCAMPO, demandante, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, demandada. El objeto de decisión es la apelación interpuesta por la demandante contra la sentencia dictada el 21 de agosto del 2019 proferida por la Señoría del Juzg ado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las pretensiones.

1. Antecedentes

1.1. La demanda que solicita la reliquidación de la pensión conforme la Ley 33 de 19851

1 (fs. 5 a 38 c.1)Sentencia Exp. 17001-33-33-002-2016-00348-02 2

§03. La actora solicita se declare la nulidad de las resoluciones GNR 334050 del 03 de diciembre de 2013 y VPB 13026 del 06 de agosto de 2014 expedidas por COLPENSIONES, que en sede administrativa y de apelación negaron la reliquidación de la pensión conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

§04. A título de restablecimiento del derecho la accionante pidió que se reliquide su pensión teniendo en cuenta e l 75% de todos los factores salariales devengado s en el último año de servicio como empleada pública.

§05. La demandante d escribió que prestó sus servicios como em pleada pública en la ESE HOSPITAL DE CALDAS, por más de 20 años.

§06. Relató la actora que el ISS le reconoció una pensión mediante la Resolución 2369 del 23 de junio de 2004 conforme a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , sin tener en

§06. Relató la actora que el ISS le reconoció una pensión mediante la Resolución 2369 del 23 de junio de 2004 conforme a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , sin tener en cuenta el ingreso base de liquidación -IBLdispuesto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

§07. El 16 de enero de 2012 la demandante requirió a COLPENSIONES para que reliquidara la pensión, incluyendo en el IBL todos los factores salariales percibidos el último año. Esta p etición fue negada por la Resolución GNR 334050 del 03 de diciembre de 2013.

§08. El 23 de enero de 2014 la actora presentó el recurso de apelación en contra del anterior acto , pero COLPENSIONES confirmó la decisión administrativa por la Resolución VPN 13026 del 06 de agosto de 2014.

§09. La demanda invocó como normas violadas los artículos 1 de la ley 33 de 1985, 18 1 y 36 de 100 de 1993,63 del decreto 1848 de 1969 y 53 de la Constitución.

§10. En el concepto de violación señaló que la conducta de la demandada vulnera el estatuto del trabajo, porque la jurisprudencia señala que los pensionados beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho que su mesada sea calculada con todos los parámetros señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Esto es, incluyendo todos los factores salariales percibido s el último año de servicios, dentro de los que están los mencionados en los artículos 73 del Decreto 1848

de 1985. Esto es, incluyendo todos los factores salariales percibido s el último año de servicios, dentro de los que están los mencionados en los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

1.2. COLPENSIONES rechazó las pretensiones2

§11. La entidad se opuso a las pretensiones , por que ha seguido los preceptos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso.

§12. Propuso los siguientes medios exceptivos:

§12.1. Ausencia del derecho reclamado. Explicó que como la demandante está en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se le puede

2 (fs. 111 a 116 c.1)Sentencia Exp. 17001-33-33-002-2016-00348-02 3

aplicar del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo. Pero el IBL se calcula conforme a la ley 100.

§12.2. Improcedencia de tomar todo los factores salariales e improcedencia de reliquidar la prestación pensional . Como la accionante al 01 de abril de 1994 le falta más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el IBL será promedio de lo s factores por los que hubiera aportado durante los últimos 10 años o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior y contare con más de 1250 semanas cotizadas, lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993.

§12.3. Improcedencia de los intereses moratorios por no dar Cumplimiento al

1250 semanas cotizadas, lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993.

§12.3. Improcedencia de los intereses moratorios por no dar Cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. porque estos intereses no se generan únicamente por haberse proferido una sentencia , sino que necesita el correspondiente reclamo.

§12.4. Prescripción: Solicitó se aplique la prescripción indicada en el artículo 158 del CST.

§12.5. Buena fe. COLPENSIONES ha atendido las reclamaciones realizadas por la parte demandante, conforme a las normas vigentes.

1.3. Sentencia que negó las pretensiones 3

§13. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLARAR FUNDADAS, l as excepciones de “ausencia del derecho reclamado, “aplicación normativa” y “reliquidación pensional”, “improcedencia de tomar todo s los factores salariales devengados”, “improcedencia de reliquidar la prestación pensional” y “buena fe” propuesta por Colpensiones.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de Nulidad Y restablecimiento del Derecho instaurado por la señora BEATRIZ MARTINEZ OCAMPO en contra DE COLPENSIONES.

TERCERO: SIN COSTAS, por lo considerado.”

§14. Como problemas jurídicos a dilucidar determinó

¿Cuál es el monto de la Pensión de vejez en aquellos casos de aplicación del régimen de

TERCERO: SIN COSTAS, por lo considerado.”

§14. Como problemas jurídicos a dilucidar determinó

¿Cuál es el monto de la Pensión de vejez en aquellos casos de aplicación del régimen de transición establecidos en la ley 100 de 1993?

¿Cuáles son los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez de la demandante?

3 (fs. 141 a 148 c.1)Sentencia Exp. 17001-33-33-002-2016-00348-02 4

¿En caso de accederse a las pretensiones de la demanda ¿ se configura la prescripción trienal del reajuste pensional solicitado por la demandante?

§15. El despacho consideró las diferentes posturas jurisprudenciales para solucionar el caso, y adoptó la unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, por la cual los pensionados beneficiarios del régimen de transición de la ley 100 tienen derecho a que se tome la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo estipuladas por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Pero el ingreso base de liquidación se calcula conforme al artículo 36 de la ley 100, y los factores a tomarse en cuenta son los previstos taxativamente en el decreto 1158 de 1994.

§16. De esta manera, negó las pretensiones, porque no obró prueba en el expediente que a la demandante se hubieran hecho los descuentos sobre factores distintos a los contemplados por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

1.4. La parte demandante apeló para que se revoque la sentencia4

que a la demandante se hubieran hecho los descuentos sobre factores distintos a los contemplados por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

1.4. La parte demandante apeló para que se revoque la sentencia4

§17. La parte demandante solicitó que se acceda a las pretensiones, porque está demostrado que es beneficiaria del régimen de transición de la ley 100.

§18. Además, el Consejo de Estado aplicó el principio de favorabilidad en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por l o que a la pensión de la actora debe aplicarse el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en su integridad, y tener en cuenta en el IBL todos los factores salariales devengados el último año de servicios.

§19. Incluso, el 23 de marzo de 2017 el Consejo de Estado estimó que ante un cambio de la jurisprudencia, debe aplicarse la sentencia de unificación vigente al momento en que se causó el derecho.

1.5. Alegatos de segunda instancia e intervención del ministerio público.

§20. Las partes accionante y accionada presentaron alegatos de conclusión 5, reafirmando las posturas de la contestación de la demanda y de la apelación, respectivamente. El Ministerio Público y la parte actora permanecieron silentes.

§21. La part e demandante: conforme con los argumentos jurídicos y jurisprudenciales expuestos en los alegatos de conclusión, solicitó a que se accedan a las pretensiones de la demanda toda vez que su derecho se consolidó en el año 2003 y por tanto tiene derecho a que se le aplique el anterior precedente.

2. Consideraciones

las pretensiones de la demanda toda vez que su derecho se consolidó en el año 2003 y por tanto tiene derecho a que se le aplique el anterior precedente.

2. Consideraciones

4 (FS. 122-127, C1) 5 fs. 4 a 10 c.2Sentencia Exp. 17001-33-33-002-2016-00348-02 5

2.1. Competencia

§22. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación, conforme al artículo 153 del CPACA6, los argumentos del apelante, los principios de congruencia y de la no REFORMATIO IN PEIUS, las normas o los principios previstos en la Constitución Política, los compromisos vinculantes asumidos por el Estado y las normas legales de carácter imperativo7.

2.1. Lo demostrado en el proceso

§23. La señora Beatriz Martínez Ocampo nació el 2 de abril de 1947. Cumplió 55 años el 2 de abril de 2002.

§24. Prestó sus servicios como auxiliar de enfermería a la ESE Hospital de Caldas desde el 15 de diciembre de 1979 al 30 de noviembre de 20038.

§25. Mediante la Resolución 2369 del 23 de junio de 2004, el ISS reconoció la pensión, de la siguiente manera: (i) tuvo en cuenta 5596 días laborados, por 23 años y 4 meses; (ii) consideró que la actora estaba dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (iii) el ingreso base de liquidación se calculó en $970.285; (i v) aplicó una tasa

(ii) consideró que la actora estaba dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (iii) el ingreso base de liquidación se calculó en $970.285; (i v) aplicó una tasa del 73%; (v) la mesada fue estimada en $708.308; y, (vi) se calculó el retroactivo a pagar.

§26. El 16 de enero de 2012 la demandante requirió a COLPENSIONES para que reliquidara la pensión, incluyendo en el IBL todos los factores salariale s percibidos el último año. Esta petición fue negada por la Resolución GNR 334050 del 03 de diciembre de 2013.

§27. El 23 de enero de 2014 la actora presentó el recurso de apelación en contra del anterior acto, pero COLPENSIONES confirmó la decisión administra tiva por la Resolución VPN 13026 del 06 de agosto de 2014.

2.2. Problemas jurídicos

§28. ¿La pensión de la señora BEATRIZ MARTINEZ OCAMPO, como pensionada beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, tiene derecho a que se reliquide la pensión conforme a los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985?

6 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr003.html#153 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo

Gómez. Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013. C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001-23-31-000-2001-00799-01(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782 8 Ver cd. Expediente administrativo.Sentencia Exp. 17001-33-33-002-2016-00348-02 6

2.1. La procedencia de la reliquidación de la pensión de la parte demandante con los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

§29. Conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 9 quienes para la fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, la edad para acceder a la prestación pensional, el tiempo de servicio y el monto de la prestación.

§30. El Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución dispuso que “ El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho rég imen hasta el año 2014”.

cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho rég imen hasta el año 2014”.

§31. Por lo que las personas cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que no consoliden su derecho pensional antes de las fechas de expiración antes mencionadas, dejan de ser sujetos de este régimen, y en consecue ncia se regirán por las normas de la Ley 100 de 1993.

2.1.1. Elementos del régimen de transición para tener en cuenta. Análisis jurisprudencial. Tesis acogida por el tribunal

§32. Con ocasión de la sentencia SU -230 de 2015 emanada de la Honorable Corte Constitucional, se ha generado una amplia discusión sobre si al régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es procedente incluir en el ingreso base de liquidación los factores salariales percibidos el último año de servicios. El Tribunal Administrativo de Caldas 10 evaluó los pronunciamientos por los Altos

9 “Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” 10 Al respecto, pueden consultarse las providencias del 8 de septiembre de 2017, radicadas con los números 17001-33-33-001-2014-00205-02 y 17001 -33-33-001-2014-00480-02, con ponencia del Magistrado Augusto Ramón Chávez Marín.Sentencia Exp. 17001-33-33-002-2016-00348-02 7

Tribunales Constitucional y Administrativo, del 25 de febrero de 2016, de extensión de jurisprudencia del 24 de noviembre de 2016 y del 9 de febrero de 2017 . En estas sentencias se indicaba que el monto de la pensión comprende el IBL del último año de

de jurisprudencia del 24 de noviembre de 2016 y del 9 de febrero de 2017 . En estas sentencias se indicaba que el monto de la pensión comprende el IBL del último año de servicios y el porcentaje asignado por la ley, siendo la única excepción las pensiones de los con gresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional con ocasión de la sentencia C-258 de 2013.

§33. La sentencia SU-395 de 201711 de la Honorable Corte Constitucional insistió en que el monto de la pensión se refiere a la tasa de reemplazo o po rcentaje correspondiente y no el ingreso base de liquidación, el cual debe ser promediado, para todos los efectos, con la base del régimen general; y que sólo pueden incluirse los factores de liquidación de la pensión sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

“(…) En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que ser á el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto. En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este cas o, por el Decreto 1158 de 1994.”

§34. Ahora bien, el Consejo de Estado, respecto a los factores salariales y el IBL, para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley

el Decreto 1158 de 1994.”

§34. Ahora bien, el Consejo de Estado, respecto a los factores salariales y el IBL, para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, en sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010, y del 25 de febrero de 2015, señaló que se calculan con los factores salariales devengados en el último año de servicios, aunque no se haya mención taxativamente en la norma, y reiteró que el régimen de transición previsto en el artículo 3 6 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma.

§35. Más recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de unificación del 28 de agosto de 201812, sentó jurisprudencia de esta forma:

“Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas

11 Corte Constitucional. Sala Plena. Magistrado Ponente: Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001 -03-15-000-2018-01102-00(AC).

Gómez, Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001 -03-15-000-2018-01102-00(AC). http://www.consejodeestado.gov.co/busquedas/buscador -jurisprudencia/Sentencia Exp. 17001-33-33-002-2016-00348-02 8

beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensione s previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos benefici arios de la transición son únicamente

consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos benefici arios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los tema s objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Tercero: Las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda d el Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.

§36. En cuanto a la aplicación de la sentencia de unificación, el Consejo de Estado aclaró:

“La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

116. Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, porSentencia Exp. 17001-33-33-002-2016-00348-02

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ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.”

§37. Ante los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con la manera como deben liquidarse las pensiones de jubilación reconocidas por el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha decidido, en aras de procurar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de sostenibilidad del Sistema General de Pensiones, modificar la posición que se había venido adoptando en estos temas de reliquidación pensional, para en su lugar acogerse a la postura planteada por el Máximo Tribunal Constitucional, tal como lo ha hecho ya en sentencia del 23 de abril de 201813.

2.1.2. Del tiempo a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión

§38. Por tanto, para la liquidación de la prestación debe acudirse a lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el artículo 21 de la misma norma, dependiendo del tiempo que le faltare al interesado a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para adquirir el derecho a la pensión.

§39. Ahora bien, cuando el beneficiario del régimen de transición hubiere cotizado

dependiendo del tiempo que le faltare al interesado a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para adquirir el derecho a la pensión.

§39. Ahora bien, cuando el beneficiario del régimen de transición hubiere cotizado 1.250 semanas como mínimo, puede optar por el promedio de los ingresos de toda su vida laboral actualizados con base en la variación del IPC, siempre y cuando este resultado sea superior al obtenido de la manera descrita en el párrafo anterior, esto es, a los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión.

§40. En consecuencia, se colige que la liquidación de la pensión de jubilación debe realizarse en los términos previstos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, la liquidación de éste será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado durante los 10 años anter iores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del IPC.

§41. De esta forma no se puede acceder a la pretensión de la demanda para tener en cuenta únicamente los factores percibidos el último año de servicios, como pretende la demanda.

2.1.3. De los factores a tenerse en cuenta en la liquidación

§42. Bajo las disposiciones adoptadas en las sentencias de unificación del Máximo Órgano Constitucional, atinente a los factores salariales que pueden incluirse para determinar el IBL, son los devengados por el actor, durante el tiempo de liquidación referido y que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al Sistema Gener al de

Órgano Constitucional, atinente a los factores salariales que pueden incluirse para determinar el IBL, son los devengados por el actor, durante el tiempo de liquidación referido y que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al Sistema Gener al de

13 Tribunal Administrativo de Caldas. Sala de Decisión. Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín. Sentencia del 23 de abri l de

2018. Radicación número: 17001 -23-33-000-2016-00716-00.Sentencia Exp. 17001-33-33-002-2016-00348-02

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Pensiones conforme al Decreto 1158 de 1994 que subrogó el artículo 6° del Decreto 691 de 199414.

§43. Con la demanda se aportó certificado de tiempo de servicios y factores salariales, que da cuenta de los factores salariales devengados que en el último año de servicios como son: salario ordinario, 1% de incentivo, recargo nocturno, dominicales, prima de navidad y prima de servicios.

§44. Sin embargo, conforme al Decreto 1158 de 1994, solamente se deben tener en cuenta los factores taxativamente señalados en dicha norma, como fue dispuesto en la Resolución GNR 123005 del 27 de abril de 2016 que ordenó reliquidar la prestación social.

2.1.4. Caso concreto: a la demandante se liquidó la pensión con el 73% de los factores legales y no el 75%

§45. La señora Beatriz Martínez Ocampo nació el 2 de abril de 1947, por lo que tenía más de 35 años al 1º de junio de 1995 y la cobija el régimen de transición del artículo

§45. La señora Beatriz Martínez Ocampo nació el 2 de abril de 1947, por lo que tenía más de 35 años al 1º de junio de 1995 y la cobija el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Cumplió 55 años el 2 de abril de 2002.

§46. Prestó sus servicios como auxiliar de enfermería a la ESE Hospital de Caldas desde el 15 de diciembre de 1979 al 30 de noviembre de 200315.

§47. Mediante la Resolución 2369 del 23 de junio de 2004, el ISS reconoció la pensión, de la siguiente manera: (i) tuvo en cuenta 5596 días laborados, por 23 años y 4 meses; (ii) consideró que la actora estaba dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (iii) el ingreso base de liquidación se calculó en $970.285; (iv) se aplicó una tasa del 73%; (v) esta tasa que se aplicó se confirma en el cálculo hecho para esta resolución, según el expediente administrativo allegado al proceso; (vi) la mesada fue estimada en $708.308; y, (vii) se calculó el retroactivo a pagar.

§48. Conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la tasa para liquidar la pensión es del 75%, el cual debe respetarse según el artículo 36 de la Ley 100 de 199316:

14 La citada norma es del siguiente tenor: ARTICULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores

14 La citada norma es del siguiente tenor: ARTICULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;-sft15 Ver cd. Expediente administrativo. 16 “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cot