TA CAL - 17001-33-33-003-2018-00061-02-(29-08-2022)

Sentencia de Segunda Instancia 17001-33-33-003-2018-00061-02

República de Colombia

Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda Instancia

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Oswaldo Hernández

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional Radicación: 17001-33-33-003-2018-00061-02

Acto judicial: Sentencia 118

Manizales, veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Proyecto aprobado en la sala de la presente fecha.

§01. Síntesis: El demandante, quien fue soldado voluntario y luego fue incorporado como soldado profesional, pretende se le reliquide su asignación salarial mensual desde el mes de mayo de 2013 hasta el mes de junio de 2017, cuando el ejército hizo el incremento de los salarios en un 20% en cumplimiento de una sentencia de unificación. El juzgado accedió a las pretensiones, pero también ordenó el incremento de la asignación de retiro. El Ejército apeló la sentencia y solicitó solo se circunscribiera el aumento a las pretensiones de la demanda. La sala accede a la apelación, porque: (i) el incremento de la asignación de retiro no fue solicitado; (ii) no existe prueba del retiro del actor; y, (iii) no fue vinculado CREMIL.

§02. La sala dicta sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por Oswaldo Hernández, demandante, contra

del actor; y, (iii) no fue vinculado CREMIL.

§02. La sala dicta sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por Oswaldo Hernández, demandante, contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, demandada. El objeto de decisión es la apelación interpuesta por la demandada en contra de la sentencia proferida el 6 de septiembre de 20 21, por la Señoría del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió a las pretensiones formuladas por la parte actora.

Antecedentes

1.1. La demanda que pretende el incremento de la asignación salarial mensual en un 20% entre mayo de 2013 hasta junio de 20171

1 Expediente digital, archivo 01ExpedienteEscaneadoCno1-2018-0061.pdf, páginas 24-41Sentencia de Segunda Instancia 17001-33-33-003-2018-00061-02

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§03. Debido al objeto de la apelación, se citan literalmente las pretensiones del actor:

“1) Declarar la nulidad parcial del Acto Administrativo N° 20173171176621 DE FECHA 18 DE JULIO DE 2017, mediante el cual, el COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONAL, negó parcialmente las peticiones solicitadas por mi poderdante, en lo que hace relación al pago de las diferencias que resultan del incremento de la base salarial en un 20%.

1. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL al pago efectivo e indexado de los dineros

incremento de la base salarial en un 20%.

1. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL al pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la reliquidación del salario mensual pagado a mi poderdante, desde el mes de mayo de 2013 a junio de 2017 , fecha en la cual la entidad demandada incrementó la asignación básica mensual de mi poderdante de un salario mínimo incrementado en un 40% a un salario mínimo incrementado en un 60% tal como lo disponen el Inciso segundo del artículo primero del decreto 1794 del 14 de Septiembre de 2000 , de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el 280 de CGP.

1. Igualmente se ordene la reliquidación del auxilio de cesantías para los años en reclamación, teniendo en cuenta en la liquidación la nueva base salarial de (un salario mínimo legal mensual enfrentado en un 60% del mismo salario).”

§04. Como hechos la demanda señaló que : (i) el señor Oswaldo Hernández prestó servicio militar obligatorio como soldado regular , y a partir del 1 de noviembre de 2003, fue promovido como soldado profesional; (ii) el Decreto 1794 de 2000 estableció un incremento de la asignación salarial mensual de los soldados voluntarios en un salario mínimo más un 60%, a los profesionales que se incorporen solo de un 40%; (iii) cuando el actor era soldador voluntario el incremento del salario fue del 60%; (iv) el 1 de noviembre de 2003, cuando fue incorporado como soldado profesional, se le asignó

cuando el actor era soldador voluntario el incremento del salario fue del 60%; (iv) el 1 de noviembre de 2003, cuando fue incorporado como soldado profesional, se le asignó rebajó el incremento al 40%; y, (v) el 12 de junio de 2017 el actor solicitó al ejército el incremento correspondiente hasta el 60%, pero fue negado por el acto demandado.

§05. Invocó como violados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53, y 58 de la Constitución Política; Ley 131 de 1985; Ley 4 de 1992 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

§06. Explicó que, por una mala interpretación de la norma por parte del Comando del Ejército Nacional, al demandante le disminuyeron su asignación salarial mensual. Sin embargo, en junio de 2017 el Ejército acogió lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 y reajustó el salario mensual de los soldados profesionales hasta el 60%.

1.2. El Ejército se opuso a las pretensiones de la demanda 2

2 Expediente digital, archivo 01ExpedienteEscaneadoCno1-2018-0061.pdf, páginas 98-118Sentencia de Segunda Instancia 17001-33-33-003-2018-00061-02

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§07. La demandada se opuso a las pretensiones en razón a que el actor ostenta la calidad de soldado profesional y el régimen que demanda es solo aplicable a aquellos soldados que tienen la calidad de voluntarios.

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§07. La demandada se opuso a las pretensiones en razón a que el actor ostenta la calidad de soldado profesional y el régimen que demanda es solo aplicable a aquellos soldados que tienen la calidad de voluntarios.

§08. Explicó que quienes iban a recibir tal nivelación salarial del 60% eran los soldados que desde un comienz o se habían incorporado como profesionales, pero el actor inicialmente fue soldado voluntario.

§09. Propuso como excepción la prescripción trienal de los derechos prestacionales, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 1848 de 1969.

1.3. La sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo y ordenó efectuar la liquidación al demandante desde el 13 de julio de 2013 hasta el mes de junio de 2017, así como la reliquidación de la asignación de retiro 3

§10. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2021, resolvió lo siguiente adicionando órdenes acerca de la asignación de retiro, las cuales se subrayan a continuación:

“PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la excepción de “Prescripción”, propuesta por la Nación -Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: - DECLARAR LA NULIDAD del Acto Administrativo acto administrativo No. 20173171176621, del 18 de julio del 2017, a través del cual, se negó el reajuste del salario mensual pagado al demandante, tomando como base de liquidación el salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad

administrativo No. 20173171176621, del 18 de julio del 2017, a través del cual, se negó el reajuste del salario mensual pagado al demandante, tomando como base de liquidación el salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000. -

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se ordena al EJÉRCITO NACIONAL, efectuar una nueva liquidación del demandante desde el día 13 de julio del 2013, aplicando lo dispuesto en el inciso final del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Los anteriores valores deberán ser pagados hasta el mes de junio del 2017, fecha en la cual la entidad demandada incrementó la asignación básica mensual del demandante en un salario mínimo, incrementado en un 40% a un salario mínimo, incrementado en un 60%.

El 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se aplicará exclusivamente sobre el salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año incrementado en un 60%.

La operación matemática que deberá realizar el Ejercito Nacional para obtener la asignación de retiro del demandante es la siguiente:

3 Expediente digital, archivo 04Oswaldo Hernández vs Ejercito Nacional - Sentencia.pdf, páginas 1-11Sentencia de Segunda Instancia 17001-33-33-003-2018-00061-02

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Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 70% (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004)]+38.5% (prima de antigüedad) = Asignación de retiro.

Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 70% (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004)]+38.5% (prima de antigüedad) = Asignación de retiro.

Los anteriores valores deberán ser reajustados conforme a la fórmula financiera señalada en la parte motiva, se autoriza a la entidad a realizar los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.

CUARTO: CONDENAR al Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a reliquidar la asignación mensual y el auxilio de cesantías pagada al demandante, en el periodo comprendido entre el 13 de ju nio del 2013 hasta el mes de junio del 2017, descontado lo pagado por cada prestación y la diferencia salarial.

§11. El Juez de primera instancia definió como problema s jurídicos los siguientes, incluyendo cuestiones acerca de la asignación de retiro que se subrayan:

¿El régimen de transición establecido en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, es aplicable al régimen prestacional del demandante?

¿De resultar aplicable, el salario mensual como partida computable para la asignación de retiro corresponde a la establecida en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 o al salario básico que reposa en la hoja de servicios del accionante?

¿La asignación de retiro debe calcularse tomando el 38.5% de la prima de antigüedad, valor al que se adiciona el 70 % de la asignación básica, o ésta

del accionante?

¿La asignación de retiro debe calcularse tomando el 38.5% de la prima de antigüedad, valor al que se adiciona el 70 % de la asignación básica, o ésta equivale al 70% de la sumatoria del salario básico con el 38.5% de la prima de antigüedad?

En caso de acceder a las pretensiones de la demanda, ¿Se configuró la prescripción de los derechos reclamados por el demandante?

§12. En el objeto de controversia el juzgado centró su visión en la asignación de retiro, adicionando en ella la inclusión de la prima de navidad y subsidio familiar, que no fueron solicitados en las pretensiones de la demanda:

“Se pretende con el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se negó el reajuste de su asignación de retiro tomando como base de liquidación el salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000.

Así mismo solicita la inclusión en la asignación de retiro de la prima de navidad, y del subsidio familiar.”

§13. El juzgado realizó un análisis normativo acerca del incremento de la asignación de retiro, con base en la Ley 131 de 1985, como en los Decretos 1793, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.Sentencia de Segunda Instancia 17001-33-33-003-2018-00061-02

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§14. El Juez indicó que le asiste razón al demandante en reclamar la reliquidación de

4433 de 2004.Sentencia de Segunda Instancia 17001-33-33-003-2018-00061-02

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§14. El Juez indicó que le asiste razón al demandante en reclamar la reliquidación de la asignación de retiro tomando como base el salario mínimo, incrementado en un 60%, ya que la entidad demandada desconoció que el artículo 1º del Decreto 1794 de 200 0 contemplaba dos situaciones diferentes: (i) si se trataba de un soldado profesional que había sido incorporado por primera vez a partir del 1º de enero de 2001, o ; (ii) de un soldado voluntario que había sido incorporado como profesional, este último, como el caso que compete.

§15. Para la decisión tomó en cuenta las dos sentencias de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) del incremento de la asignación básica mensual del 25 de agosto de 2016 4; y , (ii) del incremento de la asignación de retiro del 25 de abril de 2019Rad 85001333300220130023701 (1701 -2016). C.P. William Hernández Gómez.

§16. Por lo que en la sentencia dispuso tanto el incremento de la asignación básica como la de retiro.

§17. Frente a la prescripción, adujo que la misma debía ser declarada tomando en cuenta la fecha en la cual se hizo exigible la obligación (1 de noviembre de 2004) hasta la fecha en la cual se presentó la petición de reclamación en sede administrativa del reajuste del 20% (12 de junio de 2017), es decir, prescribieron los valores causados con anterioridad al 12 de junio de 2013.

la fecha en la cual se presentó la petición de reclamación en sede administrativa del reajuste del 20% (12 de junio de 2017), es decir, prescribieron los valores causados con anterioridad al 12 de junio de 2013.

1.4. La apelación del demandado que indica que en la sentencia se decidió de fondo sobre un asunto diferente a lo pretendido por la parte demandante5

§18. El demandante solicitó se modifique la sentencia de primera instancia, en razón a que el despacho decidió de fondo sobre un asunto diferente a lo solicitado en la demanda, que es el incremento de la asignación básica mensual en un 20%, y no frente a un reajuste de la asignación de retiro.

§19. Manifestó que la solicitud de incremento de la asignación básica mensual en un 20% es competencia del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y lo atinente al reajuste de la asignación de retiro, es competencia de la Caja de Retiro de las Fuer zas Militares.

§20. Por lo anterior, pide que en su lugar se mantenga la sentencia respecto al incremento de la asignación básica mensual en un 60% de conformidad al inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, sin incluir lo pertinente a la asignación de retiro.

1.5. Actuación de segunda instancia

4 5 Expediente digital, archivo 06ApelacionSentencia.pdf, páginas 1-3Sentencia de Segunda Instancia 17001-33-33-003-2018-00061-02

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§21. Mediante proveído del 13 de diciembre de 2021 , se admitió el recurso de

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§21. Mediante proveído del 13 de diciembre de 2021 , se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora 6. Las partes ni el Ministerio Público intervinieron presentando alegatos o el concepto respectivo.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§22. Conforme al artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer del presente asunto.

2.2. Problema Jurídico

§23. ¿La sentencia incurrió en incongruencia entre lo pedido y decidido , por lo que debe ajustarse la sentencia a las pretensiones de la demanda?

2.3. Lo demostrado en el proceso

§24. Según certificados que constan en el expediente , el señor Oswaldo Hernández presto su servicio en esa institución en los siguientes grados y tiempos: (i) Soldado regular desde el 8 de enero de 1997 hasta el 31 de julio de 1998, (ii) Soldado voluntario del 8 de marzo de 1999 hasta el 31 de octubre del 2003 , (iii) Soldado profesional del 1 de noviembre del 2003 hasta el 30 de junio de 20177-8-9.

§25. No aparece constancia de retiro del demandante.

§26. Con escrito presentado el 12 de junio de 2017, el demandante afirmó que era miembro activo como soldado voluntario incorporado, pidió al Ejército “… la reliquidación de la asignación mensual de mi poderdante como Soldado Profesional, tomando como asignación básica un salario mínimo incrementado en un 60%, a partir

miembro activo como soldado voluntario incorporado, pidió al Ejército “… la reliquidación de la asignación mensual de mi poderdante como Soldado Profesional, tomando como asignación básica un salario mínimo incrementado en un 60%, a partir del 01 de noviembre de 2003, hasta la fecha de retiro… la reliquidación del auxilio de cesantías…”, según el artículo primero inciso segundo del Decreto 1794 de 200010.- sft-

§27. El Ejército Nacional negó el reajuste solicitado 11, mediante Oficio 20171173176621 del 18 de julio de 2017

6 Expediente digital, archivo 02AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf, páginas 1 -2 7Expediente digital, archivo 01ExpedienteEscaneadoCno1 -2018-0061.pdf, página 16 -18 Certificado expedido por la dirección del Ejercito Nacional, Jefatura de desarrollo Humano Atención al Usuario del Ejercito Nacional del 16 de marzo del 2015

9 Expediente digital, archivo 02ExpedienteEscaneadoCno2PruebasDemandanteE.pdf, páginas 15 -40 10 Expediente digital, archivo 01ExpedienteEscaneadoCno1-2018-0061.pdf, páginas 5-9 11 Expediente digital, archivo 01ExpedienteEscaneadoCno1-2018-0061.pdf, páginas 12-13Sentencia de Segunda Instancia 17001-33-33-003-2018-00061-02

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2.4. Incremento de la asignación básica mensual de los soldados profesionales de acuerdo al Decreto 1794 de 2000

§28. Como se explicará, como el actor fue soldado regular desde el 8 de enero de 1997

2.4. Incremento de la asignación básica mensual de los soldados profesionales de acuerdo al Decreto 1794 de 2000

§28. Como se explicará, como el actor fue soldado regular desde el 8 de enero de 1997 hasta el 31 de julio de 1998, luego soldado voluntario del 8 de marzo de 1999 hasta el 31 de octubre del 2003, y el 1º de noviembre de 2003 pasó a ser s oldado profesional tiene derecho al incremento en su salario equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%12-13-14.

§29. Efectivamente, a partir de la Ley 131 de 1985, 15 se permitió a quienes hubiesen prestado el servicio militar obligatorio continuar vinculados bajo la modalidad de soldados voluntarios, devengando una “bonificación mensual” equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

§30. Una vez creada la carrera del soldado profesional por el Decreto Ley 1793 de 2000,16 sus artículos 3, 4 y 5 previeron que a este nuevo régimen podían ingresar también los soldados voluntarios creados por la Ley 131 de 1985. P ara el personal de soldados profesionales el Decreto 1794 de 2000 17 estableció su régimen salarial y prestacional, cuyo artículo 1º señala lo siguiente:

“Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de

a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. (Subraya la Sala)

§31. De acuerdo con el inciso 1º de la norma, los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares, a partir de su vigencia, devengarán un sueldo equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%, mientras que de conformidad con su inciso 2º, quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraban como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985, 18 percibirán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

§32. El Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16 del 25 de agosto de 2016 , en un proceso contra el Ministerio de Defensa – Fuerzas MilitaresEjército, sentó las reglas jurisprudenciales para decidir los casos de los soldados

12Expediente digital, archivo 01ExpedienteEscaneadoCno1 -2018-0061.pdf, página 16 -18 Certificado expedido por la dirección del Ejercito Nacional, Jefatura de desarrollo Humano Atención al Usuario del Ejercito Nacional del 16 de marzo del 2015

14 Expediente digital, archivo 02ExpedienteEscaneadoCno2PruebasDemandanteE.pdf, páginas 15 -40 15 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.

del 16 de marzo del 2015

14 Expediente digital, archivo 02ExpedienteEscaneadoCno2PruebasDemandanteE.pdf, páginas 15 -40 15 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 16 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 17 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 18 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.Sentencia de Segunda Instancia 17001-33-33-003-2018-00061-02

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voluntarios incorporados profesionales, y el incremento salarial dispuesto en el Decreto 1794 de 2000:

“Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, 19 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,20 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,21 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá

un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de mane ra indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.

Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 1022 y 17423 de los Decretos 2728 de 196824 y 1211 de 1990,25 respectivamente.”

§33. En cuanto a las cesantías, la misma sentencia señaló: “… el ajuste salarial del 60% a que tienen derecho los soldados profesionales que venían como vo luntarios, lleva aparejado efectos prestaciones y da lugar a que también les sean reliquidadas, en un mismo porcentaje, las primas de antigüedad, servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y las cesantías.”

§34. Debido a que el actor fue soldado voluntario y luego incorporado a profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, tiene derecho a que se aplique el incremento de su salario, de acuerdo al Decreto 1794 de 2000 , por lo que se confirmará parcialmente la sentencia en este sentido.

19 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las

salario, de acuerdo al Decreto 1794 de 2000 , por lo que se confirmará parcialmente la sentencia en este sentido.

19 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 20 Ib. 21 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 22 “Artículo 10. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” 23 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la f echa en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ej ecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 24 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 25 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.Sentencia de Segunda Instancia 17001-33-33-003-2018-00061-02

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2.5. De la congruencia de la sentencia, del reajuste de la asignación de retiro y la legitimación de CREMIL

§35. Como se vio anteriormente, la demanda, la contestación de la demanda y los alegatos de las partes versaron sobre el incremento de la asignación básica mensual que percibió la parte demandante, desde mayo de 2013 a junio de 2017.

§35. Como se vio anteriormente, la demanda, la contestación de la demanda y los alegatos de las partes versaron sobre el incremento de la asignación básica mensual que percibió la parte demandante, desde mayo de 2013 a junio de 2017.

§36. Además, el litigio se fijó con base en el incremento del 20% de la base salarial desde mayo de 2013 a junio de 2017, sin incluirse la asignación de retiro.

§37. En cuanto al principio de congruencia, el Consejo de Estado señaló que: “… se erige como una verdadera garantía del derecho f undamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sent encias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre lo solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión.”

§38. Frente a la interpretación de la aplicación del Decreto 1794 de 2000 respecto a la asignación de retiro, el Consejo de Estado expidió otra sentencia de unificación, del 25 de abril de 2019 26, donde se estipularon las reglas jurisprudenciales , entre ellas, que “… 4.1 La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 17 94 de 2000, esto es, un

vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 17 94 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.”

§39. Además, “ 6. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.”

§40. En efecto, sobre la legitimación de CREMIL respecto a la reliquidación de retiro se indicó en la sentencia que “… En caso de que se emita una sentencia favorable para la parte demandante, la entidad que debe dar cumplimiento a la orden de reliquidación de la prestación es CREMIL, en razón a su función de reconocimiento, liquidación y pago de la asignación de retiro de los soldados profesionales (…) de conformidad con la Ley 923 de 2004, artículo 3.10, le corresponde la administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sustituciones, cuyas funciones están descritas de manera detallada en el Acuerdo 08 de 2002…”

§41. De esta manera, encuentra la Sala que: (i) no fue objeto de debate en el proceso el incremento de la asignación de retiro por efecto del aumento de la asignación básica mensual en actividad del demandante; (ii) no aparece demostración de la fecha de retiro del actor; y, (iii) no fue convocado CREMIL en este proceso, quien “… En caso de que

mensual en actividad del demandante; (ii) no aparece demostración de la fecha de retiro del actor; y, (iii) no fue convocado CREMIL en este proceso, quien “… En caso de que

26 - Rad85001333300220130023701 (1701-2016). C.P. William Hernández GómezSentencia de Segunda Instancia 17001-33-33-003-2018-00061-02

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se emita una sentencia favorable para la parte demandante, la entidad que debe dar cumplimiento a la orden de reliquidación de la prestación es CREMIL…”.

§42. Por las anteriores razones, se accederá a la apelación presentada por la entidad accionada, y se modificará el numeral tercero de la sentencia, para que se circunscriba al incremento de la asignación básica mensual del actor en actividad, entre 2003 a 2017.

2.6. Prescripción

§43. Una vez revisada la sentencia de primera instancia, se constata que la prescripción se tomó frente a los derecho salariales y prestacionales en forma cuatrienal, prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990:

“ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”

pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”

§44. Tomando en cuenta la fecha en que se hizo exigible la obligación -1 de noviembre de 2004 - y la fecha en la cual se p