TA CAL - 17001-33-33-003-2019-00180-02-(09-03-2023)

17001-33-33-003-2019-00180-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 033 Segunda Instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, nueve (09) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

PROCESO No. 17001-33-33-003-2019-00180-02

CLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE LUIS ERNESTO HENAO BUITRAGO

ACCIONADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Procede la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Caldas , a dictar sentencia de segunda instancia, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que accedió a las pretensiones, proferida por el Juzgado Tercero administrativo del Circuito de Manizales el 15 de septiembre de 2020, en cuanto al periodo por el cual se reconoció la sanción moratoria.

PRETENSIONES

La parte accionante solicito:

1. Declarar la nulidad del acto ficto surgido con ocasión de la no respuesta a la petición de fecha 16 de agosto 2018, que solicitaba el reconocimiento y pago de la sanción por mora a la parte actora, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al

reconocimiento y pago de la sanción por mora a la parte actora, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía a nte la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Declarar que el actor tiene derecho a que, la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MO RA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A título de Restablecimiento del Derecho:17001-33-33-003-2019-00180-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 033 Segunda Instancia

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1.Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario p or cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de

establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario p or cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que de cumplimento en lo que corresponda al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 CPACA.

3. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SO CIALES DEL MAGISTERIO, en los términos del artículo 188 del CPACA.

4. En el evento de que se disponga la citación a trámite a la entidad territorial de la cual hace parte la Secretaría de Educación que expidió el acto administrativo demandado en nombre de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se resuelga su situación jurídica frente al tema debatido en la respectiva sentencia.

HECHOS

El demandante labora en los servicios educativos estatales en el Departamento de Caldas, en fecha 26 de julio de 2017, solicitó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de las cesantías.

Mediante la Resolución nro. 8281 -6 del 30 de octubre de 2017 le fue reconocida la

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de las cesantías.

Mediante la Resolución nro. 8281 -6 del 30 de octubre de 2017 le fue reconocida la cesantía a la demandante, la cual le fue pagada el 7 de mayo de 2018, cuando el término para pagarla venció el 23 de octubre de 2017

Mediante petición, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora a la entidad demandada, sin embargo, no dio respuesta al mismo, configurándose el silencio administrativo negativo

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

La parte actora invocó como vulneradas, las siguientes disposiciones:

Ley 91 de 1989 en sus artículos 5, 9 y 15, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos17001-33-33-003-2019-00180-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 033 Segunda Instancia

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4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005.

Argumentó que , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha menoscabado las disposiciones que regulan la materia sobre el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, incurriendo en mora injustificada en el pago de la prestación solicitada. Ta l contingencia fue regulada por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cuales establecieron un término perentorio de 15 días para el reconocimiento y 45 días para el pago de las cesantías de los docentes.

solicitada. Ta l contingencia fue regulada por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cuales establecieron un término perentorio de 15 días para el reconocimiento y 45 días para el pago de las cesantías de los docentes.

Señaló que, las leyes mencionadas al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscaron que la administración expidiera la resolución en forma oportuna. Indicó que la jurisprudencia ha interpretado que el reconocimiento y pago de las cesantías no debe superar los 70 días hábiles después de haberse radicado la solicitud. Pese a ello, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos, lo que genera una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contada hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías solicitadas. Se refirió finalmente a distintos pronunciamientos del Consejo de Estado para concluir que no cabe duda sobre el derecho que le a siste a la parte demandante, debiéndose atender de manera favorable las pretensiones de la demanda.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: conforme a la constancia secretarial del juzgado de conocimiento la entidad accionada no contestó la demanda.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 15 de septiembre de 2020 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, tras pl antearse como problema jurídico, la procedencia de la

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 15 de septiembre de 2020 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, tras pl antearse como problema jurídico, la procedencia de la sanción moratoria por concepto de no consignación oportuna de cesantías, contemplada en la Ley 244 de 1994 y modificada por la Ley 1071 de 2006, accedió a pretensiones.

Señala que, si bien los docentes del sector público tienen una regulación en materia de cesantías prevista en la Ley 91 de 1989, esta norma no contempla dentro de su articulado la sanción que reclama la actora, y que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sí fijan los17001-33-33-003-2019-00180-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 033 Segunda Instancia

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términos del pago oportuno de la prestación para los servidores públicos del artículo 123 de la Constitución Política, entre los que se encuentran los docentes.

Apoyada entonces en las anteriores normas, resalta que, a partir del momento de radicación de la solicitud, la entidad dispone de un término de 15 días hábiles para emitir el acto administrativo, más 10 días de ejecutoria, y una vez en firme el mismo, tiene un plazo de 45 días adicionales para realizar el pago, so pena de causar la sanción moratoria.

Concluyó el A q uo, que la entidad deberá cancelar a la demandante la indemnización moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

En cuanto a la prescripción, afirmó que, no se configura la misma, teniendo en cuenta que

moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

En cuanto a la prescripción, afirmó que, no se configura la misma, teniendo en cuenta que entre la fecha en que se hizo el pago y la fecha de radicación de la petición de reconocimiento no transcurrieron más de tres años.

De otro lado , establece que la sanción equivalente a un día de salario po r cada día de retardo en el período comprendido entre el 8 de noviembre de 2017, inclusive, hasta el 25 de diciembre de 2017, inclusive.

RECURSO DE APELACIÓN DE LA SENTENCIA.

Parte demandante indicó que , la fecha a tener en cuenta para establecer la sanción moratoria es el 07 de mayo de 2018, toda vez que, solo hasta esa fecha fue posible el retiro de las cesantías, debido a la mala información suministrada por el banco, de suerte que no puede endilgársele responsabilidad en el no retiro de las cesant ías desde la primera consignación, ya que la devolución de las mismas no tuvo origen en una actitud negligente de la actora.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante: en el escrito manifiesta que se ratifica en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Parte demandada : en el escrito de alegatos señaló que , lo pretendido por la parte demandante en su recurso de alzada deviene en improcedente, pues es claro que , la entidad no puede asumir el pago de una moratoria que no es de su competencia, máxime17001-33-33-003-2019-00180-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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entidad no puede asumir el pago de una moratoria que no es de su competencia, máxime17001-33-33-003-2019-00180-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 033 Segunda Instancia

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cuando el retiro de las cesantías es de orbita exclusiva y personal del docente, circunstancia que de no ser así afectaría seriamente el erario de manera por demás injustificada.

CONSIDERACIONES.

Cuestión previa.

Para el Tribunal Administrativo de Caldas resulta importante indicar, que conforme a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-20181, relacionada con el pago tardío de cesantías parciales o definitivas, se tendrán en cu enta los siguientes parámetros para el análisis del caso sub – examine:

“193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales:

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesan tías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía

corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley2 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a re cibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio .

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto,

1 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda1 ; Sentencia de unificación por

Importancia jurídica; Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018; SUJ-012-S2; Bogotá D.C., 18 de julio de 2018; 73001-2333-000-2014-00580-01-4961-2015

2 Artículos 68 y 69 CPACA.17001-33-33-003-2019-00180-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 033 Segunda Instancia

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los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías par ciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de l a sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.

Problemas jurídicos.

Teniendo en cuenta el recurso de apelación los problemas jurídicos principales que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es el período en que se causa la sanción moratoria?

LO PROBADO

En el cartulario se encuentra probado que:

• Mediante la Resolución nro. 8281-6 del 30 de octubre de 2017 se reconoció y ordenó

LO PROBADO

En el cartulario se encuentra probado que:

• Mediante la Resolución nro. 8281-6 del 30 de octubre de 2017 se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor del señor Henao Buitrago, en virtud de la petición elevada por la misma el 26 de julio de 2017. (PDF nro. 01 expediente de primera instancia)

• Conforme a certificación expedida por la Fiduprev isora a l señor Henao Buitrago le fueron consignadas las cesantías el 26 de diciembre de 2017 debiendo ser reprogramado el pago por no cobro al 07 de mayo de 2018 (Ibidem).

• El 16 de agosto de 2018 se solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por e l pago tardío de las cesantías (Ibidem).

Primer Problema Jurídico Teniendo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado , debe esta Sala poner de presente que , al presentarse la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales el 26 de julio de 2017 siendo proferida la resolución de reconocimiento el 30 de17001-33-33-003-2019-00180-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 033 Segunda Instancia

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octubre de 2017, el reconocimiento de las cesantías se efectuó por fuera del término de ley.

En este orden de ideas se debe aplicar para el caso concreto, la sub regla establecid a por la Alta Corte que indica : “ 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la

la Alta Corte que indica : “ 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solici tud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago”.

Descendiendo al caso concreto, encuentra acreditado el Tribunal que, el señor Henao Buitrago solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el día 26 de julio de 2017 ello teniendo en cuenta el sello de recibido de la secretaria de educación que aparece en la solicitud (PDF nro. 01 del expediente digitalizado de primera instancia); aunado a ello, se encuentra probado que, esta prestación social se puso a disposición de la parte actora el 26 de diciembre de 2017 debiendo ser reprogramado el pago por no retiro para el 07 de mayo de 2018 a través del BBVA Colombia (ibídem).

Bajo ese entendimiento, concluye la Sala que, los 70 días hábiles posteriores a la fecha en que fue radicada la solicitud, previstos para el reconocimiento y pago de la multicitada prestación social se cumplieron el 07 de noviembre de 2017 . Por ende, como quier a que aquella fue puesta a disposición para retiro del actor el 26 de diciembre de 2017, se infiere que, entre el 08 de noviembre de 2017, inclusive, y el 25 de diciembre de 2017, inclusive, se hizo exigible la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se insiste,

08 de noviembre de 2017, inclusive, y el 25 de diciembre de 2017, inclusive, se hizo exigible la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se insiste, corolario del pago tardío de la cesantía definitiva reclamada.

En este punto debe señalarse que, los dineros fueron puestos a disposición de la actora el 26 de diciembre de 2017, por lo que contrario a lo expuesto por la demandante en el recurso de apelación es dicha fecha la que determina el extremo final de la sanción moratoria, y no la fecha de reclamo por parte de la actora de las mismas.

Costas en segunda instancia

El artículo 188 del CPACA, dispone:

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un inter és p úblico, la sentencia dispondr á17001-33-33-003-2019-00180-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 033 Segunda Instancia

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sobre la condena en costas, cuya liquidaci ón y ejecuci ón se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se present ó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Como se puede observar de la redacción del apartado adicionado por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, el juez solo dispondrá, esto es , procederá a estudiar lo relativo a las costas,

fundamento legal.

Como se puede observar de la redacción del apartado adicionado por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, el juez solo dispondrá, esto es , procederá a estudiar lo relativo a las costas, cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, esto es, que si el juzgador encuentra que la demanda se presentó con sustento jurídico o fundamento legal, a pesar de que la misma resulte en contra de sus pretensiones, no hay lugar a disponer sobre las costas, verbi gratia, cuando la demanda se presente bajo el amparo de un precedente judicial que le reconocía el derecho, pero posteriormente y antes de que se resuel va su caso, hay un cambio de jurisprudencia que conlleva a la negación del derecho, sentencia que al tenerse que aplicar conlleva a negar las pretensiones de la parte actora.

En el caso bajo estudio, evidentemente la parte actora al presentar la demanda y el recurso de apelación reunía ciertas características que le permitían interpretar que los extremos en los cuales se causó la mora son distintos a los establecidos en la sentencia de primera instancia.

Es por lo anterior que teniendo en cuenta que la demanda no se presentó con carencia de fundamento legal no se condena en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero administrativo del Circuito de Manizales el 15 de septiembre de 2020 en el proceso de nulidad

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero administrativo del Circuito de Manizales el 15 de septiembre de 2020 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por LUIS ERNESTO HENAO BUITRAGO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.17001-33-33-003-2019-00180-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 09 marzo de 2023, conforme acta nro. 012 de la misma fecha.

CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Magistrado Ponente

FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado Ausente con permiso

DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Magistrado

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

ESTADO ELECTRÓNICO

Notificación por Estado Electrónico nro. 043 del 13 de marzo de 2023.