TA CAL - 17001-33-33-003-2019-00272-02-(02-08-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S. 158

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-33-003-2019-00272-02

Demandante: Héctor Fabio Hernández Rojas

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –

COLPENSIONES

Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 051 del 02 de agosto de 2024

Manizales, dos (02) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO

De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte deman dante contra la sentencia del 21 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido p or el señor Héctor Fabio Hernández Rojas contra la Administradora Colombiana de Pensiones –

COLPENSIONES2.

DEMANDA

En ejercicio de este medio de control interpuesto el 23 de abril de 201 9, se solicitó lo siguiente (archivo 01, C.1):

Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 247890 del 23 de agosto

En ejercicio de este medio de control interpuesto el 23 de abril de 201 9, se solicitó lo siguiente (archivo 01, C.1):

Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 247890 del 23 de agosto de 2016 y la VPB 41194 del 4 de noviembre de 2016, por medio de las cuales COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión especial de vejez del accionante.

1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, COLPENSIONES.Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 2

2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones efectuar el reconocimiento de la pensión especial por vejez al señor Héctor Fabio Hernández Rojas, como beneficiario del Régimen Exceptuado de los Mie mbros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria – INPEC, con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios.

3. Se ordene a Colpensiones realizar las deducciones por aquellos factores que no fueron objeto de aportes.

4. Se ordene a Colpensiones, que cancele la totalidad de dinero adeudados por concepto de retroactivo el 1º marzo de 2016 hasta la fecha del pago efectivo.

5. Se ordene a Colpensiones la indexación conforme al incremento del

IPC.

6. Se ordene a Colpensiones cancelar los intereses moratorios dispuesto s en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de marzo de 2016 hasta la fecha.

IPC.

6. Se ordene a Colpensiones cancelar los intereses moratorios dispuesto s en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de marzo de 2016 hasta la fecha.

7. Se ordene a Colpensiones las deducciones, si a ellas hubiere lugar, de los montos reconocidos con Dirección al Sistema General de Seguridad

Social.

8. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Hechos

Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente:

1. El señor Héctor Fabio Hernández Rojas nació el 13 de junio de 1972 y laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por más de 20 años.

2. A tr avés de la Resolución GNR 128738 del 04 de mayo de 2015, Colpensiones reconoció al accionante la pensión de vejez , en cuantía de $1.390.750, sin que fuera interpuesto recurso alguno en contra de la aludida resolución.Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 3

3. Colpensiones mediante Resolución No. GNR 162650 del 1º de junio de 2016 incluyó en la nómina de pensiones al accionante, actualizando los valores reconocidos en la Resolución No. GNR 128738, liquidando la mesada en cuantía de $1 `484.904, sin que fuera interpuesto recu rso alguno por el accionante.

4. El señor Héctor Fabio Hernández Rojas solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión especial por vejez, entidad que mediante

cuantía de $1 `484.904, sin que fuera interpuesto recu rso alguno por el accionante.

4. El señor Héctor Fabio Hernández Rojas solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión especial por vejez, entidad que mediante Resolución No. GNR 247890 del 23 de agosto de 2016 resolvió la solicitud de forma negativa, acto frente al cual se interpuso los recursos en v ía administrativa.

5. A t ravés de la Resolución VPB 41194 del 4 de noviembre de 2016, Colpensiones confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución GNR 247890 del 23 de agosto de 2016.

Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante invocó en materia sustantiva la aplicación de la siguiente normativa: artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 96 de la Ley 32 de 1986, artículo 1º de la Ley 33 de 1985, artículo 4º de la Ley 4 de 1966, artículo 1045 de 1978 , artículo 168 del Decr eto 407 de 1994, Ley 1437 de 2011.

Aseguró que los actos atacados fueron proferidos con desconocimiento de las normas en las que debía fundarse, de manera irregular e indebidamente motivadas, ello por no encontrase el demandante inmerso en un régimen de transición, gozando además de un régimen pensional especial de conformidad con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el cual se extiende hasta lo dispuesto en la Ley 4ª de 1996 artículo 4º y el Decreto 1045 de 1978 artículo

transición, gozando además de un régimen pensional especial de conformidad con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el cual se extiende hasta lo dispuesto en la Ley 4ª de 1996 artículo 4º y el Decreto 1045 de 1978 artículo

45. En consecuencia, agrega que, la liquidación del IBL para efectos de computar la mesada pensional del accionante, debió realizarse con el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, incluyendo la totalidad de los factores que constituyen materialmente salario.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Actuando debidamente representada y dentro del tiempo oportuno otorgado para tal efecto, COLPENSIONES contestó la demanda a través de escrito que obra en el archivo 10 del cuaderno de primera instancia del expediente digital para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma, con fundamento en las excepciones que denominó: “AUSENCIA DEL DERECHOExp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 4 RECLAMADO – APLICACIÓN NORMATIV A Y RELIQUIDACIÓN PE NSIONAL”, indicando que en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la aplicación de la normativa anterior solo se puede dar en lo relativo a la edad, semanas y monto, mas no para calcular el IBL; “IMPROCEDENCIA DE TOMAR TODOS LOS FACT ORES SALARIALES DEVENGADOS”, precisando que los factores salariales que se pretende se tengan en cuenta para efectos de realizar la reliquidación, no fueron la base sobre la cual se cotizó al Sistema de

Seguridad Social; “IMPROCEDENCIA DE REL IQUIDAR LA PRESTACIÓ N

factores salariales que se pretende se tengan en cuenta para efectos de realizar la reliquidación, no fueron la base sobre la cual se cotizó al Sistema de Seguridad Social; “IMPROCEDENCIA DE REL IQUIDAR LA PRESTACIÓ N PENSIONAL”: Al respecto indica que al encontrarse que al accionante a 1º de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el Ingreso Base de Liquidación será el promedio de lo aportado durante los últimos 10 años o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior y contare con más de 1.250 semanas, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 ; “PRESCRIPCIÓN DEL REA JUSTE A LA MESADA PENSIONAL”: La sustenta en que el derecho a la pensión no prescribe, pero solo opera respecto a las bases salariales sobre las cuales se determine el monto de la pensión, excluyendo de esta forma la indexación pensional ; “PRESCRIPCIÓN”: Refiere que los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, establecen que las acciones que tengan sustento en derechos de la seguridad social del sector público prescriben en un término de tres (3) años, por lo que cualquier exigencia de tal naturaleza que se soporte en hechos acaecidos con anterioridad a ese momento, resulta improcedente ; “IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS POR NO DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ART. 192 DEL CPACA”: Hizo consistir esta excepción en que para la caus ación de los intereses moratorios, la Ley dispone que el interesado debe presentar reclamación de la misma ante la

AL FALLO CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ART. 192 DEL CPACA”: Hizo consistir esta excepción en que para la caus ación de los intereses moratorios, la Ley dispone que el interesado debe presentar reclamación de la misma ante la entidad ya que los mismos no nacen únicamente de haber proferido una sentencia condenatoria. Agregó que la norma es clara al establecer que cesará su generación hasta tanto presente su reclamo ; “BUENA FE ”, enunciando lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política e indicando que la entidad demandada ha atendido de manera diligente las reclamaciones realizadas por el demandante; y “DECLARABLES DE OFICIO”, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 306 del C.P.C..

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 21 de julio de 2021 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en primera instancia ( archivo 22, C.1), a través de la cua l negó l as pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Precisó al 28 de julio de 2003 – fecha de entrada en vigencia del Decreto – Ley 2090 de 2003-, el demandante hacía parte del cuerpo de custodia y vigilanciaExp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 5 Penitenciaria y Carcelaria Nacional, y por tal razón le resultaba aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Señaló que en el certificado suscrito por el Coordinador del Grupo de Tesorería del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en concordancia con el certificado del pagador de la Reclusión de Mujeres de

Señaló que en el certificado suscrito por el Coordinador del Grupo de Tesorería del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en concordancia con el certificado del pagador de la Reclusión de Mujeres de Manizales, durante el último año de servicios comprendido entre el 29 de febrero de 2015 y el 29 de febrero de 2016 , al señor Héctor Fabio Hernández Rojas le fueron cancelados los sigu ientes conceptos: asignación básica, subsidio de unidad familiar, bonificación por recreación, prima capa dragoneante, prima de riesgo.

Concluyó que el demandante no tiene derecho a la reliquidac ión de su pensión con la inclusión de factores salariales a dicionales a los ya relacionados, advirtiendo que no se encontró prueba en el expediente que dé cuenta que se realizaron descuentos sobre factores distintos a los contemplados por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que subrogó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994.

RECURSO DE APELACIÓN

En memorial que obra en el archivo 24 del expediente, la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, insistiendo que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de se rvicios, reiterando los argumentos expuestos en la demanda.

Indicó que se quebrantó el principio de inescindibilidad de la norma y de la interpretación más favorable al trabajador, toda vez que la norma especial no establece expresamente que la liquidación se realizará de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Indicó que se quebrantó el principio de inescindibilidad de la norma y de la interpretación más favorable al trabajador, toda vez que la norma especial no establece expresamente que la liquidación se realizará de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Agregó que para garantizar los derechos fundamentales del accionante, como lo es la garantía de aplicar la condición más beneficiosa, se debe liquidar su pensión con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales consignados en el artícu lo 45 del Decreto 1045 de 1978, sobre los cuales le realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensione.

Advirtió que el Despacho que emiti ó la sentencia de primera instancia, pasó por alto que al señor Héctor Fabio Hernández el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, le realizó aportes al Sistema de SeguridadExp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 6 Social en Pensiones por los factores salariales consignados en el artículo 45 del Decreto 105 de 1978, lo que quedó privado en las observaciones de los certificados de salario mes a mes.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

En esta etapa procesal no hubo pronunciamiento de la partes.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a

El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 9 de diciembre de 2021, y allegado el 1º de marzo del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia ( archivo 001, C.2).

Admisión y alegatos. Por auto del 2 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación. Las partes no allegaron escrito de alegatos, según se observa en la constancia secretarial visible en el archivo 06 del cuaderno de segunda instancia. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad.

Paso a Despacho para sentencia. El 2 de junio de 20 22 el proceso ingresó a Despacho para sentencia (fl. 06, C.2), la que procede a dictarse a continuación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue presentado.

1.- Problema jurídico

El asunto jurídico a resolver en el sub examine se centra en dilucidar la siguiente cuestión:

¿Le asiste derecho a la parte demandante, a que su pensión de jubilación seExp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 7 reliquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por

¿Le asiste derecho a la parte demandante, a que su pensión de jubilación seExp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 7 reliquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio, específicamente la bonificación por servicios prestados?

Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) régimen pensional del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria ; iii) elementos del régimen de transición ; y iv) examen del caso concreto.

2.- Hipótesis de solución del caso

Para abordar la solución del problema jurídico precisado, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso la parte actora omitió acreditar el cumplimiento del requisito de la transición para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 , pues contaba con menos de 500 semanas cotizadas como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.

En ese sentido, como producto del examen fáctico y jurídico pertinente, la Sala considera preliminarmente que no le asiste derecho al accionante a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en la demanda.

3.- Hechos debidamente acreditados

La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto:

1. El señor Héctor Fabio Hernández Rojas nació el nació el 13 de junio de diciembre de 1972 (fls. 23 y 24, archivo 02, C.1).

1. El señor Héctor Fabio Hernández Rojas nació el nació el 13 de junio de diciembre de 1972 (fls. 23 y 24, archivo 02, C.1).

2. En Resolución 000650 del 17 de febrero de 2016 expedida por el INPEC, le fue aceptada la renuncia al señor Héctor Fabio Hernández Rojas , del empleo denominado Distinguido Código 4112 Grado 12, a partir del 1º de marzo de 2016 (fl. 25, archivo 02, C1).

3. De conformidad con el certificado de información laboral expedido por el INPEC (fl , 47 archivo 2 , C.1), se encuentra acreditado que la parte accionante prestó sus servicios en el INPEC en el cargo de dragoneante , desde el 12 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2000 y como distinguido desde el 1 de enero de 2001 hasta el 29 de febrero de 2016.

4. En Resolución GNR 128738 del 4 de mayo de 2015 , expedida por Colpensiones, se reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez (fls.26 a 28, archivo 02, C1).Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 8

5. En Resolución GNR 162650 del 1º de junio de 2016, expedida por Colpensiones, reliquida la pensión y ordena el ingreso en nómina del señor Héctor Fabio Hernández Rojas (fls. 29 a 35, archivo 02, C1)

6. En Resoluci ón GNR 247890 del 23 de agosto de 2016, expedida por

señor Héctor Fabio Hernández Rojas (fls. 29 a 35, archivo 02, C1)

6. En Resoluci ón GNR 247890 del 23 de agosto de 2016, expedida por Colpensiones, se resuelve la solicitud de reliquidación de la pensión del accionante, negando el reconocimiento de la misma (fls. 37 a 41, archivo

02, C1).

7. En Resolución VPB 41194 del 4 de noviembre de 2016 , expedida por Colpensiones, se resuelve un recurso de apelación contra la Resolución GNR 247890 del 23 de agosto de 2016 (fl. 43 a 48, archivo 02, C1).

4.- Régimen pensional del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria.

Tomando como base que, el demandante se vinculó al Inpec desde el año 1994, resulta pertinente hacer un recuento normativo de los regímenes legales que han regulado su situación pensional.

El artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que indicaba:

“ARTÍCULO 96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad. … ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS: En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”

en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”

Posteriormente, con la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), artículo 172, fueron conferidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar normas con fuerza material de ley, entre otros aspectos, para regular, frente a los empleados del sistema penitenciari o y carcelario el “Régimen salarial, prestacional y pensional, que no podrá desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores”.

Por su parte, la Ley 100 de 1993 al promulgar el régimen general de pensiones que entraría a regir el 1º de abril de 1994, dispuso en su artículo 140 unaExp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 9 salvedad respecto de las actividades de alto riesgo y las del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria al señalar:

“ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo pa ra el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de

cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” (Subraya la Sala).

Con base en las anteriores disposiciones, el 20 de febrero de 1994 -después de la expedición de la Ley 100 de 19933, pero antes de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones allí establecido 4se expidió el Decreto 407 de 1994 a través del cual se estableció el “Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” , ratificando para efectos pensionales el régimen especial de jubilación dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin otro requisito distinto al de que, para el momento de la entrada vigencia de dicho decreto los funcionarios respectivos ya hicieren parte del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria. En efecto el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 señaló:

“ARTÍCULO 168: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciara y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto5 se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos (…)

PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este

tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos (…)

PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo (…)”.

3 23 de diciembre de 1993 -publicada en el Diario Oficial 41.148 de dicha fecha-. 4 1 de abril de 1994, artículo 151 de la referida Ley. 5 21 de febrero de 1994, dada su publicación en el Diario Oficial 41.233 de dicha fecha.Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 10

Ahora bien, con la expedición del Decreto 2090 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades” se introdujo un cambio al régimen pensional aplicable a los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia penitenciaria al señalar:

“ARTÍCULO 6. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para accede r a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para accede r a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas s e encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.”

De otro lado, el Gobierno Nacional, el 13 de junio de 2005, expidió el Decreto 1950, que reglamentó el art ículo 140 de la Ley 100 de 1993, respecto de los miembros de Custodia y Vigilancia del INPEC y dispuso:

“Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las co tizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.”

deben haberse cubierto las co tizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.”

Finalmente, se expidió Acto Legislativo 1 de 22 de julio 2005, que retomó lo expuesto en el Decreto 1950 de 2005, y que adicionó el artículo 48 Constitucional de la siguiente manera:

“Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia yExp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 11 vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".

En concordancia con el texto de esta norma, este Tribunal, basándose en la postura inicialmente expuesta por el Consejo de Estado, exi gía que aquellas personas que pretendieran adquirir su derecho pensional con base en el régimen que antes amparaba a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC (Ley 32 de 1986), debían cumplir, además de los requisitos especiales, alguna de las pautas consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición del sistema pensional general.

requisitos especiales, alguna de las pautas consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición del sistema pensional general.

La consideración del supremo tribunal de lo contencioso administrativo que avalaba dicha postura era del siguiente tenor6:

“(…) MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA INPEC - Régimen de transición. Régimen pensional

El artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, esto es, el 21 de f ebrero de 1994 se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986. En efecto, el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986, disponía los requisitos necesarios para reconocer la pensión de jubilación a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. Así se lee en la referida norma: (…). No obstante lo anterior, el 1 de abril de 1994 entró a regir el Sistema de Seguridad Social en pensiones para el nivel nacional, creado por la Ley 100 de 1993 el cual dispuso la aplicación general de sus disposiciones (artículo 11) y no incluyó al INPEC dentro de los exceptuados de las m ismas (artículo 279). Sin embargo, la

la Ley 100 de 1993 el cual dispuso la aplicación general de sus disposiciones (artículo 11) y no incluyó al INPEC dentro de los exceptuados de las m ismas (artículo 279). Sin embargo, la

6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del doce (12) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-0028600(AC).Exp.: 17001-33-33-003-2019-00272-02 12 citada Ley 100 de 1993 al establecer el régimen transición, previsto en su artículo 36, permitió que la situación particular de los empleados que se encontraban, en ese momento, próximos a adquirir su estatus pensional, se siguiera rigiendo, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, por las disposiciones normativas existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones. (…) Sobre este particular, debe decirse que la disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional era la Ley 33 de 1985 la cual, si bien es cierto en su artículo 1 fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación no lo es menos, que excluyó de esta regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. (…) Bajo estos supuestos, para que a un

especial de pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. (…) Bajo estos supuestos, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la cit