TA CAL - 17001-33-33-003-2019-00403-02-(01-12-2022)

17001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 205 Segunda Instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, primero (01) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

PROCESO No. 17001-33-33-003-2019-00403-02

CLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE LUZ MERY HERRERA MARÍN

ACCIONADO DEPARTAMENTO DE CALDAS

Procede la Sala Primera de Decisión d el Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, contra el fallo que accedió a las pretensiones, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 21 de julio de 2021, dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES

La actora solicitó:

“1. Declarar la nulidad del Acto Administrativo UJ-SED 381 del 20 de mayo del 2019, suscrita por la entidad demandada, en cuanto se negó el reconocimiento de los tiempos de servicios para efectos pensionales de la señora Mery Herrera Marín.

2. Se declare que entre el demandante y el Departamento de Caldas existió una relación laboral, durante el tiempo que duró contratado por el sistema OPS del art. 32 de la Ley 80 de 1993 y/o contrato de prestación de servicios.

2. Se declare que entre el demandante y el Departamento de Caldas existió una relación laboral, durante el tiempo que duró contratado por el sistema OPS del art. 32 de la Ley 80 de 1993 y/o contrato de prestación de servicios.

3. Como consecuencia de tal declaración, se ordene reconocer al demandante los tiempos de servicios para efectos de pensión de jubilación, desde el mismo momento de su vinculación con esta entidad territorial, bajo continua dependencia y subordinación como docente oficial.

4. Que se ordene el envío de las cotizaciones para efectos pensionales al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio…

5. Ordenar a la entidad territorial que sobre los aportes pensionales aplique los reajustes de Ley para cada año.

6. Que se ordene a la entidad territorial dar cumplimiento al fallo dentro de los 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 del CPACA.17001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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7. Que se expida el certificado de historia laboral y/o tiempo de servicios, a nombre del demandante, relacionando los tiempos laborados que son objetos, de esta reclamación.

HECHOS

1. El demandante laboró corno docente por órdenes de prestación de servicio y/o contrato de prestación de servicios en la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas, durante 38 meses y 14 días, y según certificado de Viterbo, Caldas por 2 meses y 6 días.

2. La demandante el día 07 de mayo de 2019 radicó ante la Secretaría de Educación del

38 meses y 14 días, y según certificado de Viterbo, Caldas por 2 meses y 6 días.

2. La demandante el día 07 de mayo de 2019 radicó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, solicitud tendiente a obtener a su favor el reconocimiento de una relación laboral durante el tiempo que duró contratado por el sistema OPS del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

4. Mediante el Acto Administrativo contenido en el Oficio UJ-SED 381 del 20 de mayo del 2019, la entidad demandada contestó la petición negando lo solicitado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte actora hizo referencia a los artículos 53 del Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; citó la sentencia C-154 de 1997 de la H. Corte Constitucional y proveídos 18 de marzo de 1999, 15 de abril 1999 y 12 de octubre de 2000 del H. Consejo de Estado.

Tras las referidas trascripciones jurisprudenciales ex puso que sería ilógico afirmar que funciones como la de docencia puedan ser prestadas de esporádicamente y de forma independiente, pues por su naturaleza este tipo de actividades requieren una prestación permanente y una subordinación indispensable para que se puedan desarrollar.

Por lo anterior, señala que en el presente asunto se disfrazó una verdadera relación laboral, bajo la figura de las ordenes o autorizaciones de prestación de servicios, a pesar de que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Departamento de Caldas: manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones

de que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Departamento de Caldas: manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la parte actora, toda vez que , no le asiste derecho como quiera que , los contratos de prestación de servicios están facultados en virtud del artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de17001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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1993. Agrega que la Gobernación de Caldas -Secretaria de Educación - recurrió a esta figura por no tener otro funcionario que se encargara de las funciones de docencia necesarias para no entorpecer el proceso educativo, por el tiempo necesario que se requiere para contrarrestar esta anormalidad en la prestación del servicio educativo.

Como excepciones propuso las que denominó:

“Falta de legitimación en la causa por pasiva ”. El Departamento de Caldas está facultado por la Ley 80 de 1993, la Ley 115 de 1994, Ley 715 del 2001, Ley 1150 del 2007, Decreto 734 del 2012 y le Decreto 1510 del 2013, para contratar docente, personal administrativo entre otros, por medio de la modalidad de prestación de servicios cuando la necesidad del servicio así lo requiera.

“No cumplimiento de los requisitos esenciales que regulan un contrato laboral” . Como quiera, que la sola demostración de unos contratos de prestación de servicios entre las partes, no denota la existencia del elemento que es determinante de la subordinación o dependencia de contratista frente a su contratante.

quiera, que la sola demostración de unos contratos de prestación de servicios entre las partes, no denota la existencia del elemento que es determinante de la subordinación o dependencia de contratista frente a su contratante.

“Prescripción”. Sírvase declarar la prescripción conforme a lo consagrado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 3115 de 1965.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 21 de julio de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda.

La Juez A-quo señaló que, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación continuada, caso en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista.

Sobre el caso concreto expresó con respecto de la relación sostenida entre el demandante y la entidad territorial demandada, que “la actividad docente… se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio”.17001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 205 Segunda Instancia

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De lo anterior, advirtió que la demandante fue contratada para prestar el servicio docente, razón por la cual , los elementos de ella se desprenden del mero análisis de la naturaleza

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De lo anterior, advirtió que la demandante fue contratada para prestar el servicio docente, razón por la cual , los elementos de ella se desprenden del mero análisis de la naturaleza de este servicio, pues es claro que, la docencia debe ser prestada de forma personal por quien, contratado para el efecto, personal que necesariamente se hallará sujeto a una relación de subordinación o dependencia atendiendo a los criterios que se imparten por las entidades públicas y la normativa pertinente sobre cómo debe ser desempeñada esta labor, todo ello aunado a que debe ser ejecutada en los horarios de clase preestablecidos y en las instalaciones de la respectiva institución educativa.

Así las cosas, falló:

PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADA la excepción de “ falta de legitimación en la causa por pasiva” y “No cumplimiento de los requisitos esenciales que regulan un contrato labor al” propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO.- DECLARAR LA NULIDAD del Oficio UJ-SED 381 del 20 de mayo del 2019, expedido por el Departamento de Caldas.

TERCERO.- Declarar la existencia del contrato realidad entre la señora Mery Herrera Marín y el Departamento de Caldas en los periodos que se enuncian a continuación:

Nro. de Contrato Duración Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín (fl.45.,archivo denominado 02Demanda) Del 05 de marzo de 1996 al 17 de junio de 1996. Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa

Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín (fl.45.,archivo denominado 02Demanda) Del 05 de marzo de 1996 al 17 de junio de 1996. Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín (fl.46.,archivo denominado 02Demanda) Del 16 de julio del 1996 al 30 de noviembre de 1996. Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín (fl.18.,archivo denominado 02Demanda) Del 17 de febrero de 1997al 15 de junio de 1997 Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 15/07/1997 (fls.23 y 24.,archivo denominado 02Demanda) 15 de julio de 1997 al 14 de noviembre de 199717001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 205 Segunda Instancia

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Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 13/03/1998 (fls.21 y 22.,archivo denominado 02Demanda) Del 13 de marzo de 1998 al 12 de junio de 1998 Contrato individual de trabajo suscrito en tre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary

02Demanda) Del 13 de marzo de 1998 al 12 de junio de 1998 Contrato individual de trabajo suscrito en tre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 21/07/1998 (fls.19 y 20.,archivo denominado 02Demanda) Del 21 de julio del 1998 al 05 de diciembre del 1998 Autorización (fls. 26.,archivo denominado 02Demanda) Dell 03 de marzo del 1999 al 1 de noviembre de 1999 Autorización No. 766 del 31 de agosto de 1999 suscrita por el municipio de Aranzazu (fl. 25.,archivo denominado 02Demanda) Del 1 de noviembre de 1999 al 30 de noviembre del 1999 Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 11/03/2000 (fls.27 y 28.,archivo denominado 02Demanda) Del 9 individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 14/07/2000 (fls 29 y 30.,archivo denominado 02Demanda) Del 17 de julio del 2000 hasta el 12 de diciembre del 2000. Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 28/02/2001 (fls 31 y 32.,archivo denominado 02Demanda) Del 1 de marzo del 2001

suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 28/02/2001 (fls 31 y 32.,archivo denominado 02Demanda) Del 1 de marzo del 2001 hasta el 15 de junio del 2001 Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 15/07/2001 (fls 33 y 34.,archivo denominado 02Demanda) 17/07/2001 hasta el 30/11/2001 Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 1/10/200 2 (fls 1/10/2002 hasta el 6/12/200217001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 205 Segunda Instancia

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35 y 36, archivo denominado 02Demanda)

CUARTO: Se declara probada la excepción de “prescripción extintiva” de los derechos laborales y prestaciones sociales derivadas de los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritas entre la señora Mery Herrera Marín y el Departamento de Caldas, causadas en los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, excepto en lo relacionado con los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones.

QUINTO.- Condenar, a título de restablecimiento del derecho, al Departamento de Caldas a tomar el ingreso base de cotización o IBC

lo relacionado con los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones.

QUINTO.- Condenar, a título de restablecimiento del derecho, al Departamento de Caldas a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional5 de la demandante, dentro de los periodos efectivamente laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Mery Herrera Marín como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema duran te su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Las sumas que resulten de la condena an terior, deberán indexarse conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A, es decir, actualizarse mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, la entidad demandada tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes.

SEXTO. - CONDENAR en costas a cargo del DEPARTAMENTO DE CALDAS, cuya liquidación y ejecución se harán en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $291.200.

SEPTIMO. - NOTIFÍQUESE esta sentencia conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.

el artículo 366 del Código General del Proceso. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $291.200.

SEPTIMO. - NOTIFÍQUESE esta sentencia conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.

OCTAVO. - Expídanse a costa de la parte interesada, las copias auténticas que sean solicitadas, con observancia de los parámetros legales establecidos en el artículo 114 del Código General del Proceso.

NOVENO. - EJECUTORIADA esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere. ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia XXI. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la parte accionada presentó recurso de alzada de forma oportuna, mediante memorial visible en PDF nro. 18 del expediente digitalizado de primera instancia.17001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 205 Segunda Instancia

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En el recurso , el departamento de Caldas señaló que, en ningún momento la parte accionante logró probar los elementos de la relación laboral, para el efecto, con base en citas de la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado SUJ -025-CE-S2-2021, advirtió que como lo h a señalado dicha corporación , la naturaleza del servicio prestado puede ser tomada como indicios que permitan un análisis más flexible de los elementos de la relación laboral, empero, dicha naturaleza no puede ser tomada como el único elemento para demostrar la existencia de una relación laboral, pues siempre se requerirá

puede ser tomada como indicios que permitan un análisis más flexible de los elementos de la relación laboral, empero, dicha naturaleza no puede ser tomada como el único elemento para demostrar la existencia de una relación laboral, pues siempre se requerirá que la parte actora demuestre que tales elementos existieron materialmente.

En tal sentido, expresa que la parte actora se limitó a aportar las respectivas órdenes de prestación de servic ios, sin efectuar ningún esfuerzo adicional para demostrar los elementos de la relación laboral, concluyendo que no puede pretenderse que la mera existencia de una autorización conlleve indefectiblemente a declarar la existencia de una relación laboral, mucho menos en casos como el presente, en el cual se demostró que la vinculación de la demandante fue meramente eventual, por periodos específicos en los que se requirió cubrir una vacante temporal por situaciones administrativas de los docentes que desarrol laban la función docente a través de vinculaciones legales y reglamentarias.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Conforme a la constancia secretarial obrante en PDF nro. 0 5 del expediente digital de segunda instancia las partes y el Ministerio Pú blico guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES

La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis.

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos principales que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:17001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 205 Segunda Instancia

Los problemas jurídicos principales que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:17001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 205 Segunda Instancia

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¿Se acreditaron los elementos de una relación laboral entre la señora Mery Herrera Marín y el departamento de Caldas, con ocasión de los servicios docentes prestados por aquella a través de órdenes de prestación de servicios?

LO PROBADO

Para el caso bajo estudio, se encuentra demostrado lo siguiente:

➢ Se aportó copia de los siguientes contratos de Prestación de servicios suscritos entre el Departamento de Caldas y la señora Mery Herrera Marín:

Nro. de Contrato Duración Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín Del 05 de marzo de 1996 al 17 de junio de 1996. Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín Del 16 de julio del 1996 al 30 de noviembre de 1996. Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín Del 17 de febrero de 1997al 15 de junio de 1997 Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 15/07/1997 15 de julio de 1997 al 14 de noviembre de 1997

Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 15/07/1997 15 de julio de 1997 al 14 de noviembre de 1997 Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 13/03/1998 Del 13 de marzo de 1998 al 12 de junio de 1998 Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 21/07/1998 Del 21 de julio del 1998 al 05 de diciembre del 1998 Autorización Dell 03 de marzo del 1999 al 1 de noviembre de 1999 Autorización No. 766 del 31 de agosto de 1999 suscrita por el municipio de Aranzazu. Del 1 de noviembre de 1999 al 30 de noviembre del 1999 Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Del 917001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 205 Segunda Instancia

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Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mar y Herrera Marín el 11/03/2000 individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 14/07/2000 Del 17 de julio del 2000 hasta el 12 de diciembre del 2000. Contrato individual de trabajo

entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 14/07/2000 Del 17 de julio del 2000 hasta el 12 de diciembre del 2000. Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 28/02/2001 Del 1 de marzo del 2001 hasta el 15 de junio del 2001 Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooper ativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 15/07/2001 17/07/2001 hasta el 30/11/2001 Contrato individual de trabajo suscrito entre la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas y la señora Luz Mary Herrera Marín el 1/10/2002 1/10/2002 hasta el 6/12/2002

➢ Se aportó copia de la petición presentada por el demandante el 07 de mayo de 2019, mediante la cual se solicita el reconocimiento de la relación laboral entre ella y el Departamento de Caldas, y en consecuencia se le reconozca este periodo como tiempo de servicios con el estado para efectos pensionales

➢ Se aportó copia del Oficio No. UJ-SED 381 del 20 de mayo del 2019, proferido por el Departamento de Caldas, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.

Régimen legal aplicable La primacía de la realidad sobre las formalidades

La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes “la vida, la

de una relación laboral.

Régimen legal aplicable La primacía de la realidad sobre las formalidades

La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes “la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo”.

La anterior premisa fue desarrollada en los artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y opor tunidades sin17001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 205 Segunda Instancia

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ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia.

Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

La finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los princ ipios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de

La finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los princ ipios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley.

Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)1, expresamente consagró en su Preámbulo el “reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor” premisa que se fundamentó en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT2 al señalar que: “todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualqu ier discriminación a este respecto”.

Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: “los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”, cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política.

Elementos propios de la relación laboral

A su turno, se encuentra que el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral, así: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia “del trabajador respecto del

1 Aprobada en 1919

estableció los elementos para estructurar una relación laboral, así: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia “del trabajador respecto del

1 Aprobada en 1919 2 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 196717001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 205 Segunda Instancia

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empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País”; y iii) un salario como retribución del servicio.

Al respecto, el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 2021 3 retomando los desarrollos jurisprudenciales previos sobre estos elementos los condesó bajo los siguientes parámetros:

Sobre el elemento de la prestación personal del servicio, señaló que el mismo puede ser identificado, en tanto “Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este 4; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas5.”.

En lo referente a la su bordinación o dependencia dicha providencia señaló una serie de

lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas5.”.

En lo referente a la su bordinación o dependencia dicha providencia señaló una serie de situaciones indicativas de su existencia y que deben ser valoradas a la luz de cada caso particular, las mismas se sintetizan así:

“104. i) El lugar de trabajo . Considerado como el sitio o es pacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia , por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratist a no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.

3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 4 Cita de cita: Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del

función del objeto contractual convenido.

3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 4 Cita de cita: Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 5 Cita de cita: Al respecto, véase entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014); C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.17001-33-33-003-2019-00403-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 205 Segunda Instancia

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106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organiza tivo y dis