TA CAL - 17001-33-33-003-2020-00287-02-(24-06-2024)

Sentencia Exp. 17 001 3333-003-2020-00287-02 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda Instancia

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

Demandante: Henry Andrés Castaño Chica Demandado: NaciónMinisterio de DefensaEjercito Nacional Radicado: 17001 -3333-003-2020-00287-02

Acto judicial: Sentencia 086

Manizales, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Proyecto discutido y aprobado en Sala de la presente fecha.

§01. Síntesis: La parte actora, soldado regular, solicita se le reconozca el subsidio familiar con inclusión, según el régimen establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. El juzgado accedió a las pretensiones. La parte demandada señala que el caso en concreto no es viable jurídicamente la aplicación del Decreto 1794 de 2000, si no el Decreto 1161 de 2014, norma aplicable para el reconocimiento del S ubsidio Familiar. La sala confirma la sentencia.

§02. La Sala dicta decide la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, por la Señoría del Juzgado Tercero Administrativo del circuito de Manizales , en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Henry Andrés Castaño Chica,

sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, por la Señoría del Juzgado Tercero Administrativo del circuito de Manizales , en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Henry Andrés Castaño Chica, demandante, contra la Nación-Ministerio de DefensaEjercito Nacional, demandada.

1. Antecedentes

1.1. La demanda1

§03. La demanda pretende que se declare la nulidad del oficio 2020311001185091 del 14 de julio del 2020, y del Oficio 20203130015752191 del 9 de septiembre del 2020 MDMCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 suscrito s por el Oficial de la Sección de Ejecución Presupuestal del Ejercito, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar al actor, establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

§04. Como restablecimiento del derecho : (i) se condene a la entidad accionada a pagar subsidio familiar, desde la fecha en la que el demandante acreditó el derecho, resultado de aplicar el 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, conforme

1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=170013333003202000287021700123Sentencia Exp. 17 001 3333-003-2020-00287-02 2

al Decreto 1794 de 2000; (ii) se indexen todos los valores adeudados, y se le cancelen los

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al Decreto 1794 de 2000; (ii) se indexen todos los valores adeudados, y se le cancelen los intereses de mora sobre los valores reconocidos; (iii) se condene en costas al demandado.

§05. En los hechos de la demanda indicó que el actor ingresó a prestar servicio militar el 26 de junio de 2002 al 5 de febrero de 2004; el 9 de febrero de 2004 continuó como alumno soldado profesional y siguió como soldado profesional el 20 de abril de 2008 hasta el 18 de mayo de 2020.

§06. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 reguló el pago del subsidio familiar de los soldados profesionales. No obstante, el Decreto 3770 de 2009, derogó el artículo 11 del referido Decreto 1794 del 2000.

§07. Señaló que el 29 de diciembre de 2010, contrajo matrimonio con la señora LUZ ADRIANA LOPEZ OCAMPO. La entidad le negó el subsidio familiar ante las solicitudes del accionante. Hizo petición para el reconocimiento del subsidio en septiembre de 2012.

§08. El subsidio sí se le reconoció al actor a partir de septiembre de 2014.

§09. El 8 de junio del año 2017, el Consejo de Estado declaró la nu lidad del Decreto 377 del 2009, el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

§10. El actor en julio de 2020 presentó petición para el reconocimiento pago del subsidio familiar, la cual fue negada por la demandada por el oficio 2020311001185091 del 14 de julio de 2020. Contra el mismo presentó recursos de reposición y apelación, per o fue

familiar, la cual fue negada por la demandada por el oficio 2020311001185091 del 14 de julio de 2020. Contra el mismo presentó recursos de reposición y apelación, per o fue reiterada la negativa con el oficio 2020313001575191 del 9 de septiembre del 2020.

§11. Alude a la violación que por falta de aplicación del Decreto 1794 de 2011 a los soldados profesionales, por lo que están siendo objeto de discriminación por parte de las entidades demandadas. Por esta razón, están percibiendo una asignación salarial inferior a la que en realidad les corresponde por ley.

1.2. Contestación de la demanda de la NaciónMinisterio de DefensaEjercito Nacional2

§12. Se opuso a las pretensiones, y admitió los hechos acerca de la vinculación del actor y la expedición del acto demandado. Propuso la excepción de “Inexistencia de la Obligación porque el acto administrativo que se debió demandar fue el que reconoció inicialmente el subsidio familiar y no las respuesta fictas o físicas dadas a las peti ciones, en la que se negó el reconocimiento y el pago de los solicitado.”

1.3. La sentencia de primera instancia3

§13. La sentencia que accedió a las pretensiones:

“PRIMERO. - DECLÁRESE INFUNDADA la excepción de “inexistencia del derecho”, propuestas por la Nación Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional.

SEGUNDO.- DECLARAR LA NULIDAD de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos.2020311001185091 MDM -COGFM-COEJCderecho”, propuestas por la Nación Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional.

SEGUNDO.- DECLARAR LA NULIDAD de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos.2020311001185091 MDM -COGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1-10: del 1 4 de julio y 2020313001575191

MDM-COGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1-10: del 9 de

2 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=170013333003202000287021700123 3https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=17001333300320200028702170012Sentencia Exp. 17 001 3333-003-2020-00287-02 3

septiembre, ambos del 2020, suscritos por el l Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER del Ejercito Nacional, a través del cual se negó al demandante el reconocimiento y pago del subsidio familiar consagrado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, a que reajuste, liquide y pague el subsidio familiar al señor Henry Andrés Castaño Chica, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad desde el 29 de diciembre del

el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad desde el 29 de diciembre del 2010, en adelante. La entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le fueron reconocidos al demandante.

CUARTO. -Así mismo se ordena el reajuste y pago de las diferencias por las prestaciones y emolumentos que haya devengado el actor y que se calculan tomando como base el subsidio familiar y que resulten afectados con el reajuste dispuesto en el ordinal anterior.

QUINTO. - Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A. C.A. y la entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y pagará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ell o en la citada norma…”

§14. Una vez expuestos los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y la contestación, el juzgado determinó como problemas jurídicos los siguientes: ¿La sentencia proferida por el Consejo de Estado con radicado 11001 -03-25-000201000065-00(0686-10) del 8 de junio del 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 del 2009“por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, tiene efectos Ex Tunc?

3770 del 2009“por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, tiene efectos Ex Tunc? En tal sentido, ¿el referido artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, volvió a surtir efectos jurídicos, a partir de la referida derogatoria? En caso positivo, ¿El Demandante tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000?

§15. El Juzgado consideró : (i) el subsidio familiar para soldados profesionales fue regulado por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 y el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; (ii) el último artículo citado fue derogado por el artículo 11 del Decreto 3770 del 25 de septiembre de 2009, manteniéndose para quienes lo estaban percibiendo y aclaró que se calculaba con el 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad ; (iii) el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014 restableció el subsidio con tasación diferente; (iv) el Decreto 3770 del 25 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 30 de septiembre de 2009, debido al trato discriminatorio entre los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales; (v) los efectos de la nulidad se retrotraen al momento en que se profirió el acto administrativo anulado, frente a situaciones no consolidadas, y se restituyeron todos los derechos prestaci onales de los miembros de la fuerza pública, como si nunca se hubiese proferido el referido Decreto 3770 del 30 de

consolidadas, y se restituyeron todos los derechos prestaci onales de los miembros de la fuerza pública, como si nunca se hubiese proferido el referido Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009.Sentencia Exp. 17 001 3333-003-2020-00287-02 4

§16. El demandante hizo la solicitud del subsidio familiar inicialmente el 10 de septiembre de 2012.

§17. Pero al actor solo se le reconoció el subsidio familiar c on la expedición del Decreto 1161 del 01 de julio de 2014, de la siguiente manera: (i) el correspondiente a la sociedad conyugal constituida con la señora Luz Adriana López Ocampo; (ii) el 3% correspondiente a su hija María Alejandra Cataño López; y, (iii) el 2% correspondiente al menor hijo Juan José Castaño López, de conformidad con el Decreto 1161 del 2014.

§18. Por lo tanto, atendiendo a la sentencia, del Consejo de Estado el día 8 de junio del 2017, a través de la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, se revivió el Decreto 1794 del 2011 se concluye que el señor Henrry Andrés Castaño Chica consolidó el derecho a percibir el subsidio familiar , a la luz del Decreto 1794 del 2000 desde el 29 de diciembre de 2010 en adelante.

§19. Frente a la prescripción, el juzgado estimó que se cuenta desde la fecha de la sentencia que anuló el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

1.4. La apelación de la parte demandada4

§19. Frente a la prescripción, el juzgado estimó que se cuenta desde la fecha de la sentencia que anuló el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

1.4. La apelación de la parte demandada4

§20. La parte demandada presentó el recurso de apelación y solicitó se revoque la decisión adoptada por el juez conforme lo siguiente: (i) debe tenerse en cuenta la prescripción de los derechos según el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990; (ii) no puede aplicarse al actor el subsidio regulado por el Decreto 1794 de 2000, porque le fue concedido un subsidio en vigencia del Decreto 1161 de 2014, norma aún vigente.

1.5. Actuación segunda instancia y alegatos.

§21. Mediante auto del 15 de noviembre de 222. Se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó correr traslado de alegatos a las partes y al Ministerio Público.

§22. Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes.

2. Consideraciones

2.1 Competencia

§23. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación, conforma al artículo 153 del CPACA.

2.2. Problemas jurídicos

§24. ¿Es procedente el reconocimiento del Subsidio Familiar al demandante conforme al artículo 11 ¿Decreto 1794 de 2000, después de la declaratoria de nulidad del Decreto de 3770 de 2009? §25. ¿Cómo debe contarse la prescripción de derechos laborales en este caso?

4Sentencia Exp. 17 001 3333-003-2020-00287-02 5

3770 de 2009? §25. ¿Cómo debe contarse la prescripción de derechos laborales en este caso?

4Sentencia Exp. 17 001 3333-003-2020-00287-02 5

2.3. Subsidio familiar como prestación social de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares

§26. El artículo 1° de la Ley 21 de 1982 definió el subsidio familiar como “una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.

§27. El Decreto 1794 de 2000 reguló el subsidió familiar a favor de los soldados profesionales, imponiéndoles la carga de reportar el cambio de estado civil así:

Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

§28. Posteriormente el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó dicho subsidio para lo s soldados profesionales , pero lo continuarían percibiendo aquellos que ya lo disfrutaran, y se aclaró la fórmula de su cuantificación:

§28. Posteriormente el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó dicho subsidio para lo s soldados profesionales , pero lo continuarían percibiendo aquellos que ya lo disfrutaran, y se aclaró la fórmula de su cuantificación:

“Artículo 1. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo Primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo Segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”

§29. Esta situación se mantuvo así hasta que el subsidio familiar nuevamente fue reconocido para los soldados profesionales e infantes de marina en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, que en su artículo 1 dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servi cio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marin a profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañeraSentencia Exp. 17 001 3333-003-2020-00287-02 6

permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por lo s hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados

seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Ju lio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

§30. El Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 08 de junio de 20175 consideró que “…las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esenciales del Esta do y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los 8 principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por

los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.”

§31. Dado lo anterior, resolvió: “DECLARAR, con efectos ex tunc , la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.

§32. Sobre los efectos de la sentencia, el auto del 8 de septiembre de 2017 aclaró que se revivió las disposiciones del Decreto 1794 de 2000 respecto de situaciones jurídicas no consolidadas:

“… Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto. Por lo tanto, si se declara la nulidad

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, MP. Cesar Palomino Cortés, Rad. 11001-03-25-000-201000065-00(0686-10), Bogota D.C, 08 de junio de 2017.Sentencia Exp. 17 001 3333-003-2020-00287-02 7

de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la

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de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad.

[…]

De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ause ncia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días , por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas…”

2.2. Periodo en que debe efectuarse el reconocimiento del subsidio familiar al personal de las Fuerzas Militares que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho en vigencia del Decreto 3770 de 2009 y antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014

§33. El Consejo de Estado, en sede tutela, se pronunció frente a los requisitos de reconocimientos de subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 después de la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 20096.

Como se observa, el Tribunal Administrativo del Meta fue claro en señalar que a todo soldado o infante de marina vinculado antes del 1.º de julo de 2014 le resulta

de nulidad del decreto 3770 de 20096.

Como se observa, el Tribunal Administrativo del Meta fue claro en señalar que a todo soldado o infante de marina vinculado antes del 1.º de julo de 2014 le resulta aplicable el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , caso del señor Juan Pablo Villarraga Briñez; pero, adicional a ello, advirtió que el derecho al reconocimiento del subsidio de familia en dichos términos no solo depende de la fecha de vinculación al servicio, sino que el interesado tenga la condición de casado o con unión marital de hecho vigente, condición que el actor satisface , y que esto último, haya sido reportado al Comando de la Fuerza respectiva, lo cual solo acreditó el 1.º de agosto de 2014, cuando entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014.

Es decir, la decisión del Tribunal accionado, en principio, reconoció que las disposiciones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, le eran aplicables al señor Villarraga Bríñez dada la fecha de vinculación al servicio activo de la institución y su condición de casado o con unión marital de hecho vigente, diferente fue, que esta última circunstancia fue puesta en conocimiento de la institución en vigencia de una nueva normatividad consagrada en el Decreto 1161 d e 2014, que puntualmente señala:

«[…] Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio

Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

[…]

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de

6 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B. Magistrada Ponente. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad 1100103-15-000-2022-00994-00, Bogotá D..C, 11 de marzo de 2022.Sentencia Exp. 17 001 3333-003-2020-00287-02 8

2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la sol icitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. […]». (Resaltado por la Sala).

§34. Cabe resaltar que debido a la sentencia que declaró la nulidad de l decreto 3770 de 2009, surgió un grupo de Soldados Profesionales ; aquellos que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho entre el 1 de oct ubre de 2009 y el 30 de junio de 2014, los cuales de no haber ocurrido la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de

declararon su unión marital de hecho entre el 1 de oct ubre de 2009 y el 30 de junio de 2014, los cuales de no haber ocurrido la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tendrían derecho al subsidio familiar en él contenido, pero que por estar derogada esa norma no solicitaron su reconocimiento y solo les fue reconocido con el Decreto 1161 de 2014.

§35. Por ello el Consejo de Estado en sentencia de tutela del 8 de febrero de 2024 7 señaló que ellos podían conocer que tenían derecho al subsidio en dicho lapso, cuando se expidió la sentencia comentada:

“Del citado texto, se colige que en el asunto objeto de estudio se desconocieron los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, pues dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre la derogatoria del art ículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y la expedición del Decreto 1161 de 2014, que data del 24 de junio del mismo año, los demandantes habían constituido un vínculo que justificara el reconocimiento del subsidio familiar.

En otras palabras, era necesario que la colegiatura enjuiciada verificara que los actores inicialmente no pudieron acceder al beneficio prestacional contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, debido a que para el momento en el que empezaron co n sus uniones maritales de hecho esa norma había sido derogada.

(…) De modo que los actores no contaron con la oportunidad de solicitar el reconocimiento de su prestación de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, justamente

uniones maritales de hecho esa norma había sido derogada.

(…) De modo que los actores no contaron con la oportunidad de solicitar el reconocimiento de su prestación de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, justamente porque fue solo h asta que cobró ejecutoria la providencia de 8 de junio de 2017 que, se reitera, fue la que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que se contó con la certeza de que los soldados profesionales podrían solicitar el pago de esta prestación, en los términos de la norma que revivió al mundo jurídico.

§36. Este Tribunal de Caldas estimó que el soldado profesional tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del revivido artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, cuando reportó su nuevo estado civil antes de la vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, r especto al período anterior a la derogatoria que hizo el Decreto 3770 de 2009, en sentencia del 26 de abril de 2024 con ponencia del Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán8:

“No se le puede exigir a la entidad demandada que pague de manera retroactiva el subsidio familiar al soldado Tabares Osorio, desde el año 2006 hasta el 30 de septiembre de 2009, puesto que aquel no cumplió con la carga de reportar su nuevo estado civil, estando en obligación de hacerlo según lo consagrado en el inciso segundo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, vigente durante ese lapso.”

7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado

11 del Decreto 1794 de 2000, vigente durante ese lapso.”

7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado

Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06921-00 8 Radicado 17001-33-33-003-2019-00273-02Sentencia Exp. 17 001 3333-003-2020-00287-02

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§37. La sentencia del 4 de junio de 2021 con ponencia del Dr. Dohor Edwin Vivas Varón9 se estimó que la norma que regula el reconocimiento del subsidio familiar es la vigente a la fecha de la solicitud, que en ese caso fue el 14 de agosto de 2014:

“Es decir, claramente el Consejo de Estado contempló los efectos de la sentencia respecto de aquella petición que fueron presentadas durante la vigencia del Decreto 3370 de 2009 y precisó que, solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, por lo que se excluyen aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada.

En este orden de ideas y como quiera que se encuentra acreditado que, el demandante el 04 de diciembre de 2017 solicitó al Comandante del Ejército Nacional se reconociera el subsidio familiar con fundamento en el matrimonio celebrado (fls. 9 a 10), es esta la fecha que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento del subsidio familiar y por tanto, no puede tenerse como tal, la fecha de celebración del matrimonio.

subsidio familiar con fundamento en el matrimonio celebrado (fls. 9 a 10), es esta la fecha que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento del subsidio familiar y por tanto, no puede tenerse como tal, la fecha de celebración del matrimonio.

Por lo tanto, como la administración conoció del reporte del cambio de estado civil del demandante el 14 de agosto 2014 se concluye que, su situación jurídica se gobierna por las reglas señaladas en el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, es decir, el demandante no tiene derecho al reconocimiento del