TA CAL - 17001-33-33-003-2021-00200-02-(07-10-2021)

17001-33-33-003-2021-00200-02 Acción de Tutela Sentencia. 166 Segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, siete (07) de octubre de dos mil veintiuno (2021) - RADICADO 17-001-33-33-003-202100200-02

CLASE: TUTELA

ACCIONANTE: MARTHA CECILIA PATIÑO CÓRDOBA

ACCIONADAS: NUEVA EPS Y COLPENSIONES

Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a proferir sentencia de segunda instancia, con ocasión de la impugnación pr esentada por NUEVA EPS contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2021, por medio de la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales , tuteló el derecho al mínimo vital de MARTHA CECILIA PATIÑO CÓRDOBA, dentro del procedimiento de la referencia.

PRETENSIONES

Solicita se protejan sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y mínimo vital, y en consecuencia se ordene a las accionadas expedir las incapacidades médicas teniendo en cuenta el concepto de rehabilitación no favorable, actualizado al día 06 de julio de 2021 y hasta tanto no haya una mejoría en sus diagnósticos o se surta en debida forma la revisión de la calificación de pérdida de la capacidad laboral.

HECHOS

Informó que se encuentra afiliada a NUEVA EPS y al fondo de pensiones COLPENSIONES ,

forma la revisión de la calificación de pérdida de la capacidad laboral.

HECHOS

Informó que se encuentra afiliada a NUEVA EPS y al fondo de pensiones COLPENSIONES , y que, debido a padecimientos de salud, su EPS le ha emitido certificados de incapacidad y ordenó la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Informó que el 25 de febrero de 2021, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, le determinó una pérdida de capacidad laboral del 41.37%.17001-33-33-003-2021-00200-02 Acción de Tutela Sentencia. 166 Segunda instancia

2 Resalta que, a partir del mes de marzo de 2020, superó los 540 días de incapacidad continua, razón por la cual el fondo de PENSIONES COLPENSIONES, dejó de pagar las incapacidades generadas a partir de febrero de 2020, pero de bido a que la patología persiste, su médico tratante de la EPS ha ordenado incapacidades posteriores a esa fecha.

Sin embargo, el 03 de junio de 2021 medicina laboral de NUEVA EPS, le envió orden de reintegro laboral por tener una calificación laboral in ferior al 50% de invalidez, pero de acuerdo con lo establecido por el m édico ocupacional, esa orden no es posible cumplirla debido a las múltiples comorbilidades y la desestructuración de su rol laboral y ocupacional, que le provee un estado de incapacidad permanente parcial del 5 -49.9 y su capacidad residual es incompatible con las labores a desempeñar dentro de la empresa.

Explicó que, aunque NUEVA EPS ha hecho una nueva revisión de su caso emitiendo concepto desfavorable de rehabilitación, COLPENSIONES aún no realiza un nuevo proceso

capacidad residual es incompatible con las labores a desempeñar dentro de la empresa.

Explicó que, aunque NUEVA EPS ha hecho una nueva revisión de su caso emitiendo concepto desfavorable de rehabilitación, COLPENSIONES aún no realiza un nuevo proceso para calificar nuevamente su pérdida de la capacidad laboral y mientras ella, se encuentra disminuida en su salud, sin poder trabajar y obtener su mínimo vital y, en las dos últimas citas que ha tenido en NUEVA EPS, los médicos tratantes le han indicado la imposibilidad de otorgar más incapacidades, aduciendo como fundamento tener pendiente una calificación de pérdida laboral o en su defecto una orden de reintegro, desconociendo los diagnósticos y limitaciones funcionales, las cuales son conocidas por todos los médicos tratantes por estar soportadas en las historias clínicas.

INFORME DE LAS DEMANDADAS

COLPENSIONES: informó que mediante fallo de tutela bajo el radicado 2019 -00455 de fecha 26 de noviembre de 2019 el Juzgado Primero de familia de Manizales, ordenó el pago de las incapacidades médicas adeudada a la accionante, razón por la cual esa entidad procedió a reconocer y desembolsar por concepto de subsidio por incapacidad medica temporal en cumplimiento a la orden judic ial referida, un valor total de ($8.770.853), por concepto de 313 días de incapacidades médicas temporales radicadas en la entidad.

Asimismo, mediante oficio del 27 de julio de 2021 reconoció el pago de las incapacidades comprendidas entre el 2020/2/20 a l 2020/4/3 y 2020/4/17 al 2020/5/1, e inform ó a la accionante que NO procedía el pago de las incapacidades causadas en fecha posterior, por

comprendidas entre el 2020/2/20 a l 2020/4/3 y 2020/4/17 al 2020/5/1, e inform ó a la accionante que NO procedía el pago de las incapacidades causadas en fecha posterior, por ser incapacidades superiores al día 540, por tanto, el reconocimiento de las mismas corresponde a NUEVA EPS.17001-33-33-003-2021-00200-02 Acción de Tutela Sentencia. 166 Segunda instancia

3 De otra parte explicó que, frente al dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, el afiliado impetró recurso de apelación, el cual fue aceptado por la misma, razón por la cual realizó el pago de honorarios a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, siendo competencia de dicha junta pronunciarse al respecto y resolver el recurso de apelación presentado sin que Colpensiones tenga injerencia alguna en ello y que a la fecha la Entidad no ha sido notificada de la calificación realizada.

Razón por la cual, la solicitud de calificación de pérdida de la capacidad laboral mediante radicado 2021_7966532, fue rechazada y, a la fecha NO evidencia petición pendiente por resolver, ni tramite pendiente por gestionar por parte de esa administradora en relación al trámite de pérdida de la capacidad laboral.

NUEVA EPS: refirió que la expedición de las incapacidades solicitadas por la accionante, solo son emitidas de acuerdo con la pertinencia médica y el encargado de generar las respectivas incapacidades a sus afiliados es el médico tratante.

Indicó entonces que las incapacidades se derivan del acto médico durante una consulta o valoración y es el médico tratante quien de acuerdo con el estado de salud del paciente y

respectivas incapacidades a sus afiliados es el médico tratante.

Indicó entonces que las incapacidades se derivan del acto médico durante una consulta o valoración y es el médico tratante quien de acuerdo con el estado de salud del paciente y la pertinenci a y autonomía médica, quien decide si un paciente requiere o no dicha incapacidad y por cuánto tiempo debe estar incapacitado.

Por lo tanto, la expedición y definición de los días que requiere el afiliado de incapacidad, hace parte de la autonomía y crit erio del médico tratante, quien es autónomo de decidir cuántos días, de acuerdo a lo evidenciado en la consulta médica, requiere el afiliado.

Explicó que, como EPS no puede coartar el derecho de autonomía médica de los profesionales que laboran en las IP S, ni emitir restricciones en cuanto a los días de incapacidad que deben emitir los profesionales de la salud, máxime que la Corte Constitucional ha sido clara en indicar que las EPS no pueden coartar el acto médico como tal.

Adujo que NUEVA EPS no está legitimada para expedir incapacidades, por lo tanto, es el médico tratante que, en valoración médica, determina o no la expedición de incapacidades de acuerdo con el estado del paciente y por lo tanto, carece de sustento, el hecho de indicar que NUEVA EPS deba expedir estas incapacidades cuando esto es competencia autónoma y exclusiva del profesional de la salud.17001-33-33-003-2021-00200-02 Acción de Tutela Sentencia. 166 Segunda instancia

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SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Después de allegar jurisprudencia de la Corte Constitucional , sobre la procedencia de la

Sentencia. 166 Segunda instancia

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SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Después de allegar jurisprudencia de la Corte Constitucional , sobre la procedencia de la tutela para el cobro de incapacidades médicas, y sobre la distribución en el pago de las incapacidades dependiendo de las diferentes vicisitudes que se pueden presentar ; señaló que, en el caso concreto, se advierte que, se torna la tutela como el mecanismo idóneo para que la señora Martha Cecilia Patiño Córdoba obtenga la protección requerida, en tanto que, la falta de un certificado de incapacidad laboral aunado al concepto m édico ocupacional de su empresa que impide la reubica ción de la trabajadora, trasgrede sus derechos a la dignidad humana, salud, mínimo vital y a la seguridad social.

Señala que se probó que, la señora Martha Cecilia Patiño Córdoba cuenta con 54 años de edad, y debido a que fue diagnosticada con HIPOTIRO IDISMO, GASTRITIS CR ÓNICA, INCONTINENCIA URINARIA, OSTEOARTROSIS, DISMINUCIÓN DE AGUDEZ VISUAL Y TRASTORNO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN, ha recibido incapacidades médicas continuas durante más de 540 días, las cuales fueron prorrogadas hasta el mes de marzo de 2021 a la actora le han reconocido múltiples incapacidades, pero no se le han cancelado las registradas desde el 18 de julio de 2020 hasta el 10 de agosto de 2021.

Que por habérsele dictaminado una pérdida de la capacidad laboral de 41.37% le impide acceder a una pensión de invalidez, sin embargo, su médico general tratante encargado

Que por habérsele dictaminado una pérdida de la capacidad laboral de 41.37% le impide acceder a una pensión de invalidez, sin embargo, su médico general tratante encargado de prorrogar la incapacidad médica consideró que no había motivo para ello, debido a que dicho resultado de la junta médica implica un reintegro laboral. En ese sentido, direccionó a la paciente con medicina laboral de su sitio de trabajo para que le emitan las restricciones conforme a su condición y la reubiquen.

Pero como quedó establecido en el concepto médico ocupacional realizado el 17 de junio de 2021 para la empresa Confecciones SABEGA, la trabajadora debido a sus múltiples comorbilidades presenta una clara desestructuración de su rol laboral y ocupacional y se encuentra en un estado de incapacidad permanente parcial y su capacidad residual es incompatible con las labores a desempeñar dentro de la organización.

Además, informó que el hecho de reintegrarla pondría en riesgo el proceso de rehabilitación y su propia integridad.

Que como se le han dictaminado 540 días de incapacidad continua, pero en la valoración general llevada a cabo una vez culminado el último plazo de incapacidad, se evidencia que17001-33-33-003-2021-00200-02 Acción de Tutela Sentencia. 166 Segunda instancia

5 han primado situaciones administrativas sobre el estado de salud de la paciente, a quien se le ha negado la ex tensión de incapacidad médica como política administrativa frente a personas que cuentan con una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%.

Que en aplicación del principio de oficiosidad , considera se deben tutelar los derechos

le ha negado la ex tensión de incapacidad médica como política administrativa frente a personas que cuentan con una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%.

Que en aplicación del principio de oficiosidad , considera se deben tutelar los derechos fundamentales de la accionante, atendiendo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha dispuesto que, en materia de reconocimiento y pago de las incapacidades los dos primeros días le corresponde pagarlos al patrono, los siguientes 180 días a la EPS, los siguientes hasta 540 al fondo de pensiones, y después de los 540 nuevamente a las EPS, se fallará de conformidad.

La parte resolutiva del fallo fue del siguiente tenor:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, seguridad social y mínimo vital de la señora MARTHA CECILIA PATIÑO CÓRDOBA identificada con la cédula de ciudadanía 30.305.268 conforme a lo expresado en la parte considerativa.

SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS para que, a través de la IPS donde obtenga atención médica la señora MARTHA CECILIA PATIÑO CÓRDOBA le sean extendidas las incapacidades médicas a partir de las condiciones de salud actuales, por lo menos durante el tiempo que la accionante continúe obteni do conceptos desfavorables de rehabilitación o logre obtener una pensión de invalidez o la mejoría de sus dolencias que le permitan el reintegro laboral en condiciones acordes a la pérdida de la capacidad laboral dictaminada.

TERCERO: PREVENIR a NUEVA EPS para que, se abstenga de impartir directrices con la negativa de emisión de prórrogas de incapacidad

laboral en condiciones acordes a la pérdida de la capacidad laboral dictaminada.

TERCERO: PREVENIR a NUEVA EPS para que, se abstenga de impartir directrices con la negativa de emisión de prórrogas de incapacidad médica a la señora MARTHA CECILIA PATIÑO CÓRDOBA, con sustento en el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral dictaminada a la usuaria. La entidad p romotora de salud, está en la obligación de proporcionar toda la atención médica conforme a la disminución física que presenta la accionante, de forma oportuna, eficaz y continua durante el tiempo que la afiliada lo requiera, cuando esta sea prescrita por sus médicos tratantes sin trasladarle la carga que los inconvenientes administrativos generen en la prestación del servicio y que ponen en grave riesgo la salud y la integridad de la paciente

IMPUGNACIÓN

Dentro de la oportunidad legal , la NUEVA EPS impugnó el fallo anterior y pidió a este Tribunal, abstenerse de ordenar a esta entidad cancelar el pago de las incapacidades médicas por enfermedad general, las cuales superan el día 541, en razón a la17001-33-33-003-2021-00200-02 Acción de Tutela Sentencia. 166 Segunda instancia

6 responsabilidad que le asiste al fondo de pensiones , hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Que de acuerdo con la norma, una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la Administradora de Fondo de Pensiones, antes del día 150 de incapacidad como ha sucedido en este caso, su Administradora de Fondo de Pensiones debe iniciar el pago de

Que de acuerdo con la norma, una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la Administradora de Fondo de Pensiones, antes del día 150 de incapacidad como ha sucedido en este caso, su Administradora de Fondo de Pensiones debe iniciar el pago de incapacidad a partir del día 181 de incapacidad, prorrogando el pago por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocida por Nueva EPS y al finalizar este último período, le calificará la pérdida de capacidad laboral.

Que de conformidad con las normas, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, para los afiliados cotizantes es hasta por el termino de 180 días a cargo de la EPS, y cuando exista concepto favorable de rehabilitación por parte de dicha entidad, la Administradora de Fondos de Pensiones - AFP postergará el trámite de Calificación de Invalidez, hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la EPS, caso en el cual, se otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía percibiendo

Por otra parte, debe precisarse que si bien es cierto la EPS no estaría obligada a reconocer una incapacidad superior a ciento (180) días, dicha entidad estará sujeta al deber de reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que venía asumiendo, en el evento de no haber expedido el concepto de rehabilitación con destino a la AFP, tal y como lo prevé para el efecto el inciso 6 del artículo 142 del Decreto Ley 0019 de 2012 a título de sanción.

Que, Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse

para el efecto el inciso 6 del artículo 142 del Decreto Ley 0019 de 2012 a título de sanción.

Que, Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) d e incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después del ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

Considera que es desacertada la decisión tomada por el Juez de primera instancia, de obligar a reconocer incapacidades superiores a los 540 días, incurriendo de manera ilegal17001-33-33-003-2021-00200-02 Acción de Tutela Sentencia. 166 Segunda instancia

7 de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2463 de 2001 Art. 23, y Articulo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual es claro al manifestar que le compete a la AFP donde se encuentre afiliado el usuario, cumplir con sus obligaciones de reconocer incapacidades superiores a los 180 días.

Con fundamento en los anteriores argumentos solicita:

Se revoque la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO en el sentido de ORDENAR directamente a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES al cual se encuentra afiliada la accionante liquidar y cancelar todas las

Se revoque la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO en el sentido de ORDENAR directamente a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES al cual se encuentra afiliada la accionante liquidar y cancelar todas las incapacidades superiores al día 540 a favor de la señora MARTHA CECILIA PATIÑO

CÓRDOBA.

Que, de no accederse a lo anterior, solicita se adicione el fallo de tutela en el sentido de conceder la facultad de recobro ante el ADRES con la respectiva orden de pago por parte del mismo a favor de N UEVA EPS de las incapacidades reconocidas sin el lleno de los requisitos legales para el efecto.

Solicita se conmine al fondo de pensiones para una valoración donde se pueda determinar la viabilidad de calificación de pérdida de capacidad laboral , y/o reintegro laboral en el mismo cargo o uno diferente.

CONSIDERACIONES

Conforme a la impugnación, considera la Sala que se debe resolver el siguiente problema jurídico:

PROBLEMA JURÍDICO

¿Le corresponde a la EPS, el pago de incapacidades superiores al día 540, aun cuando no haya concepto positivo o negativo de rehabilitación?

¿Son susceptibles en sede de tutela, ordenar al ADRES que reembolse los pagos que por incapacidades pague la EPS, y/o dar órdenes para que se emita una valoración de incapacidad en un determinado sentido?17001-33-33-003-2021-00200-02 Acción de Tutela Sentencia. 166 Segunda instancia

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Lo probado en la actuación:

Se presentaron con el escrito de tutela y su contestación, copia de los siguientes

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Lo probado en la actuación:

Se presentaron con el escrito de tutela y su contestación, copia de los siguientes documentos jurídicamente relevantes:

• Concepto médico de salud ocupacional del 17 de junio de 2021. • Certificado de concepto de rehabilitación desfavorable emitido por NUEVA EPS el 29 de junio de 2021. • Oficio vs-gos-ml-2996-2021 del 6 de julio de 2021 emitido por NUEVA EPS donde informa de la emisión del nuevo concepto de rehabilitación desfavorable. • Comunicaciones por medio de las cuales COLPENSIONES reconoce el pago de las incapacidades médicas en cumplimiento de una orden judicial.

Solución al primer problema jurídico

Marco Jurisprudencial.

Sobre a qué entidad le corresponde el pago de las incapacidades, en sentencia T-169 de 2019 la Corte Constitucional reitera su posición y señala:

5 El pago de incapacidades laborales es un sustituto del salario. Reiteración de jurisprudencia

[…] Bajo esa línea, la Corte mediante sentencia T -490 de 2015 fijó unas reglas en la materia, señalando que:

“i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores , cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar;

1. el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que

trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar;

1. el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y

1. Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.”17001-33-33-003-2021-00200-02 Acción de Tutela

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En consecuencia, durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de sus derechos fundamentales a l mínimo vital, a la salud y a la vida digna. De allí, que la Corte reconozca que sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención.

6. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 d ías y 540 días. Reiteración de jurisprudencia.

Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente

legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.

Respecto de la falta de capacidad laboral. La Corte ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber : (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada pa tología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común, aspecto que resulta particularmente relevante para efectos de determinar so bre quién recae la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación.

[…] 6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la rem uneración que el trabador percibirá

del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la rem uneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera:17001-33-33-003-2021-00200-02 Acción de Tutela Sentencia. 166 Segunda instancia

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1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005[81] para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS[82].

la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005[81] para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS[82].

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, s erán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a m enos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.

1. Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existenci a de un déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días. Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T468 de 2010, advirtió lo siguiente:

“(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legisl ación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidades de origen

“(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legisl ación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidades de origen común y que superan los 540 días. Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen común que oblig an a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la capacidad laboral no alcanza a supe rar el 50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta situación, el trabajador está desprot egido por la falta de regulación legal en la17001-33-33-003-2021-00200-02 Acción de Tutela Sentencia. 166 Segunda instancia

11 materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo.”

6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de

despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo.”

6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 2015, mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incl uido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”. Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS.

6.1.2 Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que, a partir de la vigencia del precitado artículo 67 de Ley 1753 de 2015 [87],En todos los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado.

6.1.3 Bajo esta línea, este Tribunal mediante sentencia T -144 del 2016 conoció el caso de una ciudadana que, como consecuencia de un accidente de tránsito, sufrió varias fracturas que le provo caron incapacidades de más de 540 días