TA CAL - 17001-33-33-003-2021-00258-02-(13-02-2025)

17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

PROCESO No. 17001-33-33-003-2021-00258-02

CLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE ROBERTO LONDOÑO VINASCO

ACCIONADO UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P. (en adelante

UGPP)

Procede la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el fallo que negó las pretensiones, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 30 de marzo de 2023, dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES

La parte accionante solicitó:

“1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución RDP 004663 del 26 de febrero de 2021, por medio de la cual la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL –UGPP. reconoce una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; por cuanto su liquidación no es conforme a derecho.

26 de febrero de 2021, por medio de la cual la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL –UGPP. reconoce una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; por cuanto su liquidación no es conforme a derecho.

2. Se declare la nulidad de la Resolución 013099 del 24 de mayo de 2021, por med io de la cual se resuelve un recurso de apelación presentado en contra de la Resolución RDP 004663 del 26 de febrero de 2021, acto administrativo por medio del cual se confirma en todas y cada una de sus partes dicha resolución.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, igualmente se declare que el actor tiene pleno derecho a que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal – UGPP, le reconozca y pague la reliquidación de la indemnización sustituti va de la pensión por vejez a que tiene derecho, dadas las cotizaciones efectuadas a esa entidad durante más de trece (13) años, conforme a liquidación que legalmente corresponde.

4. Se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Co ntribuciones Parafiscales de la Protección Social -17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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UGPP-, a pagar al actor la reliquidación de la indemnización sustitutiva de pensión por vejez.

5. La condena respectiva, se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme al artículo 187 del CPACA.

6. Se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión

5. La condena respectiva, se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme al artículo 187 del CPACA.

6. Se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-, dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA.

7. Se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-, pagar a favor de mi mandante, los intereses moratorios, conforme lo ordena el inciso 3ero. del artículo 192 del C.C.A.

8. Se condene en costas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPen caso de que se oponga a las pretensiones de la demanda”

HECHOS

El señor Roberto Londoño Vinasco laboró al servicio del Estado por más de trece (13) años; de una parte, como docente , al servicio del Departamento de Caldas, en el Colegio de Nuestra Señora durante el periodo del 3 de agosto de 1973 hasta el 31 de julio de 1977, y en el Fondo Educativo Regional de Caldas, del 1° de agosto de 1977 al 2 de febrero de 1986.

Durante su vinculación al servicio del Estado, el demandante efectuó cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social.

Ante la imposibilidad de seguir cotizando, el señor Roberto Londoño Vinas co elevó solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva ante la UGPP.

Nacional de Previsión Social.

Ante la imposibilidad de seguir cotizando, el señor Roberto Londoño Vinas co elevó solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva ante la UGPP.

Mediante Resolución nro. RDP 004663 del 26 de febrero de 2021, se reconoció la indemnización en cuantía de $3.497.318.

Frente a la resolución de reconocimiento se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución RDP 013099 del 24 de mayo de 2021, por la cual se confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución nro. 4663 del 26 de febrero de 2021. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia

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La demandante señaló como normas infringidas:

Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58. Código Civil, artículo 10. Ley 57/87, Ley 1437 de 2011, artículo 138. Ley 100 de 1993, articulo 37. Decreto 1730 de 2001 artículo 3.

Como argumentos de la violación afirmó que, la liquidación realizada no se ajusta a la realidad, pues la misma debe estar ajustada al artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, utilizando la fórmula “I = SBC x SC x PPC”, donde I es el valor de la indemnización, SBC el salario base de cotización; SC las semanas cotizadas, PPC el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales cotizó el afiliado, describiendo la forma cómo se obtienen

salario base de cotización; SC las semanas cotizadas, PPC el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales cotizó el afiliado, describiendo la forma cómo se obtienen cada uno de ellos.

Precisó que en el caso del actor , por tratarse de co tizaciones anteriores a la Ley 100 y, teniendo en cuenta que la administradora de pensiones no manejaba por separado los riesgos de vejez y de salud, debe aplicarse correctamente el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, ya que la norma ha sido mal interpret ada por las administradoras, pues no es el 45,45% de 10%, sino de 22%, ya que la norma dice que se aplica el 45,45% del total (un total es como mínimo la suma de dos factores) de la cotización efectuada, esto es: 10% de pensión más 12% de salud para un tot al de 22% y, al calcular el 45,45% de 22%, da como resultado 10% aproximadamente.

Indicó que, al derogarse el artículo 33 del Decreto 3041 que habla de los porcentajes de cotización mediante el Decreto 1935 de 1976, éste no estableció cuáles eran los nuevos porcentajes, dejando un vacío jurídico que necesariamente debe ser resuelto por el principio constitucional de favorabilidad de la ley contenido en los artículos 21 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo y la Constitución, respectivamente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP: esgrimió que se opone a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda.

Como razones de defensa propuso las siguientes excepciones:

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP: esgrimió que se opone a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda.

Como razones de defensa propuso las siguientes excepciones:

Proceder legal de la entidad : que la indemnización sustitutiva se encuentra acorde a derecho, toda vez que, se ingresaron todos los factores salariales contemplados en el17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Decreto 1158 de 1994 y se efectuó con las fórmulas per tinentes; de igual manera, señala, en la liquidación efectuada se aplicó el IPC correspondiente a cada uno de los años, actualizando el valor desde el año 1973 hasta el año 2019.

Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido: la UGPP no adeuda ningún concepto ni valor al demandante, ya que se dio cumplimiento al pago de indemnización sustitutiva mediante Resolución RDP 004669 del 26 de febrero de 2021.

Prescripción: indicó que sin que implique aceptación de las pretensiones de la demanda, solicitó se declare la prescripción prevista para las acciones laborales y prestaciones periódicas contemplada en el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135/68 y en los arts. 488 del C.S. del T., y el 151 del C.P. del T.

Buena fe : los actos administrativos fueron emanados de conformidad con preceptos legales, razón por la cual, de manera respetuosa se solicita declarar prospera dicha excepción.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Buena fe : los actos administrativos fueron emanados de conformidad con preceptos legales, razón por la cual, de manera respetuosa se solicita declarar prospera dicha excepción.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 30 de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demandante.

El Juez A -quo se planteó como problema jurídico, determinar si al actor le asiste derecho a que se le reliquide la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Luego de transcribir la normativa y jurisprudencia que regula el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez , señaló que con fundamento en las probanzas que obran en el plenario, no le asiste razón a la parte demandante, habida cuenta que, la norma es clara en señalar que, para eventos como el sub lite, en el que se efectuaron aportes con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que los mismos fueron realizados de manera indiscrimin ada con el porcentaje del 5%, deviene sin du da alguna que, para determinar el porcentaje ponderado como lo consagra el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, debe tomarse la proporción equivalente al 45.45% frente a la totalidad de las cotizaciones efectuadas; cálculo que fue aplicado por el ente accionado para de finir el monto a reconocer a la demandante, por concepto de indemnización sustitutiva. En la parte resolutiva de la sentencia se consignó:17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018

sustitutiva. En la parte resolutiva de la sentencia se consignó:17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia

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PRIMERO: DECLARAR FUNDADAS las excepciones denominadas “proceder legal de la entidad” e “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, propuestas por la UGPP.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor ROBERTO LONDOÑO VINASCO en contra de la UNIDAD DE

GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES -UGPP-.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Expídanse a costa de la parte interesada, las copias auténticas que sean solicitadas, con observancia de los parámetros legales establecidos en el artículo 114 del Código General del

Proceso.

QUINTO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada MARTHA ELENA HINCAPI É PIÑERES, para actuar como apoderada judicial de la UGPP, de conformidad con el escrito visible en el archivo 076 del expediente electrónico.

SEXTO: NOTIFÍQUESE esta sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 203 del CPAC.

SÉPTIMO: EJECUTORIADA esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI.

RECURSO DE APELACIÓN

establecido en el artículo 203 del CPAC.

SÉPTIMO: EJECUTORIADA esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI.

RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandante: en el recurso de apelación señaló que la liquidación efectuada por el despacho adolece de varios errores y, por tanto, no se ajusta a los parámetros legalmente establecidos para liquidar el caso.

Continúa indicando que los errores de primera instancia radican en que:

a. Para calcular el salario básico de cotización (SBC), omitió tener en cuenta la totalidad de valores actualizados (IPC) cotizados por el demandante y las semanas realmente cotizadas, pues se basó en lo consignado en la resolución y no en los certificados de salario y tiempo de servicio, allegados con la demanda.

La liquidación allegada con la demanda demuestra:

Que la sumatoria de salarios actualizados por el número de días de ese salario fue de: $5.092.873.576,94; que el total de días laborados fuero n: 4500; que el total de semanas cotizados fueron: 642,86 ; q ue el ingreso promedio mensual= sumatoria dividida por17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia

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número total de días fue de: $1.131.749,68 : y finalmente que Salario Base cotización semanal (SBC)= Ingreso mensual dividido por 30 y multiplicado por 7 es de: $ 264.074,93.

b. Para calcular el promedio ponderado de los porcentajes (PPC) sobre los cuales cotizó el

semanal (SBC)= Ingreso mensual dividido por 30 y multiplicado por 7 es de: $ 264.074,93.

b. Para calcular el promedio ponderado de los porcentajes (PPC) sobre los cuales cotizó el afiliado, multiplicó 5 x 45,45% = 2.27%, lo cual no es correcto, p ues de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, el porcentaje de cotización que se tiene en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez es del 10%.

Esto se debe a que en la fórmula se toman en cuenta dos porcentajes: el porcentaje de cotización (que es del 10%) y el porcentaje del bono pensional (que es del 90%). Al hacer el cálculo del promedio ponderado, se multiplica cada porcentaje por su respectivo peso (0.1 para el porcentaje de cotización y 0.9 para el porcentaje del bono pensional), y se suman los resultados.

En este caso, el resultado es 0.1 x 0.1 + 0.9 x 0.9 = 0.82, lo que indica que el 82% del valor de la indemnización sustitutiva se debe al bono pensional y el 18% restante se debe a las cotizaciones realizadas.

Y según lo establecido en el inciso 10 del art. 2.2.16.3.10. del Decreto 1833 de 2016, el porcentaje de cotización que se tiene en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez es del 10%, así reza la norma:

“Cuando se cause una indemnización sustitutiva, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para calcular el valor de

sustitutiva de pensión de vejez es del 10%, así reza la norma:

“Cuando se cause una indemnización sustitutiva, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para calcular el valor de dicha indemnización se incluirán también las semanas sin cotización al Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) que se tuvieron en cuenta para el cálculo del bono, suponiendo para ellas un porcentaje de cotización igual al 10%.”

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Conforme a la constancia secretar ial obrante en PDF nro. 04 del expediente digital de segunda instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia

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La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis.

Para la misma se debe precisar, que no se discute el derecho a la indemnización sustitutiva, sino a la base sobre la cual se determinó el porcentaje, qu e se aplica a los aportes para obtener el monto total de la indemnización sustitutiva, mientras la administración aplicó el 45, 45 % sobre un 5%, el demandante sostiene que debe ser un 45.45% del 10%.

Problemas jurídicos.

El problema jurídico a resolver en esta instancia , conforme al recurso de apelación , se contrae a lo siguiente:

Problemas jurídicos.

El problema jurídico a resolver en esta instancia , conforme al recurso de apelación , se contrae a lo siguiente:

¿Tiene derecho el actor, a que se le reconozca la indemnización sustitutiva conforme a los parámetros señalados en la apelación?

Lo probado

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación, en el caso bajo estudio se encuentra demostrado lo siguiente:

• Copia de la cédula de ciudadanía del señor Roberto Londoño Vinasco - Expediente administrativo del señor Roberto Londoño Vinasco, en el que se encuentra la historia laboral del demandante y los actos administrativos acusados de nulidad. - Solicitud de devolución de aportes elevada ante la UGPP por parte del señor Roberto Londoño Vinasco. - Certificado electrónico de tiempos laborados, CETIL, correspondiente al señor Roberto Londoño Vinasco. - Certificado No. 0450 de tiempo de servicios y salarios, expedido por la profesional especializada de la Jefatura de Gestión de Talento Humano de la Gobernación de Caldas. - Certificados de información Laboral – Formatos nros. 1, 2 y 3, correspondientes al señor Roberto Londoño Vinasco. - Resolución número RDP 004663 del 26 de febrero de 2021 “Por medio de la cual se reconoce una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez” a favor d el señor Roberto Londoño Vinasco.17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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• Resolución número RDP 013099 del 24 de mayo de 2021, por la cual se resuelve un

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• Resolución número RDP 013099 del 24 de mayo de 2021, por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 4663.

Marco legal de la indemnización sustitutiva.

La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia. No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumple con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia1.

En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 19932 consagró la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión, de la siguiente forma:

“(…) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equ ivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. (…)”.

De acuerdo con la norma en cita, la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o

semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. (…)”.

De acuerdo con la norma en cita, la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o “(…) recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión (…)” 3.

El artículo antes citado fue reglamentado a través del Decreto 1730 de 20014, en el sentido de indicar que, el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con

1 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicado 050012333000201401754 01, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-853 de 28 de octubre de 2010, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto. 4 Texto del artículo 1 del Decreto 1730 de 2001: “Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio h abiendo cumplido con la edad, pero sin el número de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia

exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia

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prestación definida puede originarse en tres situaciones: como sustitutiva de la pensión de vejez o, de la pensión de invalidez o de la pensión de sobrevivientes establecidas en los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.

La anterior exigencia, fue declarada nula por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia de 14 de abril de 2005 5, por las siguientes razones:

“(…) En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema.

[...]

Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión

su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema.

[...]

Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. [...]

Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase

b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas c otizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera con posterioridad a la vigencia del Decreto – Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere

d) Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera con posterioridad a la vigencia del Decreto – Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto ley 1295 de 1994.” 5 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 14 de abril de 2005, actora: Sandra Viviana Rojas Ramírez, demandado: Gobierno Nacional, Radicación número: 11001 -03-25-000-2003-00112-01(0477-03), C. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia

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acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador.

régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador.

En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional6 al precisar:

“(…) en relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Así lo sostuvo en sentencia T-850 de 2008, al indicar:

“El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”.

Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afilia do haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la

establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afilia do haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artícul os 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior. (…)”. Por lo anterior, el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, fue modificado por medio del artículo 1º del Decreto 4640 de 19 de diciembre de 2005, en el sentido de indicar que, habrá lugar al

6Sentencia T-849 del 24 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referencia: expediente T-2.356.016.17001-33-33-003-2021-00258-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 018 Segunda Instancia

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reconocimiento de la indemnización sustitutiva en los tres eventos mencionados (como sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes), sólo para “afiliados al Sistema General de Pensiones”.

De lo anterior se concluye que, la indemnización sustitutiva, en principio, sólo es aplicable a quienes estuvieron afiliados al Sistema General de Pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993 y cumplieron la edad pensional sin alcanzar las semanas mínimas de cotización para acceder a la pensión.

a quienes estuvieron afiliados al Sistema General de Pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993 y cumplieron la edad pensional sin alcanzar las semanas mínimas de cotización para acceder a la pensión.

Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 14 de agosto de 2008, Exp. No. 7257 -05, C. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, ordenó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por cotizaciones realizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por considerar lo siguiente:

“(…) Con posterioridad, la Sala7 consideró que el legislador no había exigido como presupuesto para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del mismo, al encontrar que una regla en ese sentido sería violatoria de principios y derechos constitucionales fundamentales (igualdad, irrenunciabilidad de derechos ciertos e indiscutibles, favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, garantía a la seguridad social y asistencia a las personas de la tercera edad).

En efecto, se observa que ERNESTO TULIO RODRÍGUEZ CABAS prestó servicios laborales personales a la Nación - Ministerio de Minas entre el 10 de diciembre de 1958 y el 30 de novi embre de 1977,