TA CAL - 17001-33-33-003-2023-00336-02-(15-02-2024)

17001-33-33-003-2023-00336-02 Incidente de Desacato A.I. 041 Segunda Instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

Procede la Sala a revisar en grado jurisdiccional de consulta , la sanción impuesta por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales a Martha Irene Ojeda Sabogal, en su calidad de Gerente Zonal de Caldas y a María Lorena Serna Montoya en su calidad de Gerente Regional de la NUEVA EPS, de multa equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente.

ANTECEDENTES

La señora María Germania Pineda interpuso tutela contra Nueva EPS para proteger los derechos a la salud y seguridad social garantizando el servicio médico que requiere.

El Juzgado Tercero mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), dispuso lo siguiente:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida, dignidad humana, vida en condiciones dignas salud de la señora MARÍA GERMANIA PINEDA, conforme a lo expresado en la parte considerativa.

“SEGUNDO: CONFIRMAR LA MEDIDA PROVISIONAL decretada en el auto admisorio de la acción de tutela, emitido por el juzgado el 19 de septiembre de 2023 y en tal sentido se dispone ORDENAR a

considerativa.

“SEGUNDO: CONFIRMAR LA MEDIDA PROVISIONAL decretada en el auto admisorio de la acción de tutela, emitido por el juzgado el 19 de septiembre de 2023 y en tal sentido se dispone ORDENAR a NUEVA EPS que de manera INMEDIATA acredite el cumplimiento de la misma, autorizando y dispensando de forma efectiva el medicamento “NIFEDIPINO de 30 MG” cantidad 120 tabletas, por el tiempo ordenado por el médico tratante de la accionante”

Revisado el sistema Siglo XXI se pudo constatar que el fallo en mención no fue objeto de impugnación.

Después, la parte accionante informó del incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, y que a la fecha de presentación del escrito no se ha podido que la EPS cumpla.17001-33-33-003-2023-00336-02 Incidente de Desacato A.I. 041 Segunda Instancia

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Apertura formal del incidente

Tras requerirse cumplir el fallo, y conforme a la respuesta dada por la Nueva EPS, por auto del veintidós (22) de enero de dos mil veinticuatro (2024), se abrió el incidente frente a Martha Irene Ojeda Sabogal, Gerente Zonal Caldas de la NUEVA EPS y a María Lorena Serna Montoya, Gerente Regional de la NUEVA EPS.

Dicha decisión fue notificada mediante mensaje de datos enviado a las direcciones de correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co.

Pronunciamiento frente al incidente de desacato

La Nueva EPS se pronunció mediante escrito visible en los PDF nro. 04 y 07 del expediente

correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co.

Pronunciamiento frente al incidente de desacato

La Nueva EPS se pronunció mediante escrito visible en los PDF nro. 04 y 07 del expediente digital, informando que la NUEVA EPS se encuentra verificando con el área de salud los hechos expuestos, a fin de ofrecer una solución real y efectiva para la protecc ión de los derechos fundamentales invocados.

Indicó que la entidad está en total disposición de prestar todos los servicios que requiera el usuario respecto de la patología objeto de la tutela, como lo ha realizado de manera continua y oportuna, para salvaguardar su salud y bienestar, y cumpliendo la orden judicial.

A través de providencia del treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024) el Juez A quo, impuso sanción por desacato.

Encontró demostrado que no se ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, toda vez que, no se le autorizado, programado y realizado al actor el examen médico que requiere.

En consecuencia, resolvió:

PRIMERO: SANCIONAR por desacato a MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL como Gerente Zonal Manizales y a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA como Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, con multa de UN (01) salario mínimo legal mensual vigente a cada uno, los cuales deberán ser cancelados, una vez esta providencia quede en firme, por las razones y en las condiciones anotadas en la motivación de este proveído.17001-33-33-003-2023-00336-02 Incidente de Desacato

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providencia quede en firme, por las razones y en las condiciones anotadas en la motivación de este proveído.17001-33-33-003-2023-00336-02 Incidente de Desacato A.I. 041 Segunda Instancia

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SEGUNDO: ADVERTIR a las sancionadas que lo anterior no les exime de dar cumplimiento al fallo de tutela del 26 de septiembre de 2023, lo cual deberá hacer de inmediato so pena de la emisión de nuevas sanciones en su contra.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente providencia al sancionado, mediante la figura establecida en el numeral 1 del artículo 291 del Código General del Proceso, mediante oficio enviado a la dirección electrónica para notificaciones judiciales dispuesta por la entidad.

CUARTO: CONSÚLTESE esta decisión ante el Tribunal Administrativo de Caldas.

QUINTO: En firme la presente providencia por secretaría del Despacho remítanse las comunicaciones necesarias para la efectividad de lo resuelto.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Competencia del Tribunal

Según el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para revisar en grado jurisdiccional de consulta la legalidad de la sanción impuesta por desacato a una tutela.

Sentido y alcance del incidente de desacato

El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto al desacato, dispone en lo pertinente que, “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y

que, “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”

Por su parte, el artículo 53 ibídem determina que “(…) El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. (…)”.17001-33-33-003-2023-00336-02 Incidente de Desacato A.I. 041 Segunda Instancia

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Según lo expuesto, el desacato se causa por el incumplimiento de una orden dada por un juez dentro del trámite de una acción de tutela, de tal suerte que, ante su inobservancia, el juez debe imponer la sanción correspondiente.

Este precepto, como lo ha señalado así mismo el H. Consejo de Estado 1, desarrolla el artículo 86 de la Constitución Política en la medida en que la protección de los derechos fundamentales se concreta en una orden de inmediato e ineludible cumplimiento, “(…) para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo”.

fundamentales se concreta en una orden de inmediato e ineludible cumplimiento, “(…) para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo”.

En relación con el objeto y alcance del desacato, la H. Corte Constitucional en la sentencia T1113 de 28 de octubre de 2005, señaló2:

“…De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la san ción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla.

9. Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)3.

Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si

la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)3.

Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos.

1 H. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Radicación número: 19001 -23-31-000-2001-1384-01. Actor: Edgar Orjuela Contreras y Otros.

Demandado: Sindicato de Trabajadores del Hospital Universitario San José de Popayán. Sentencia del 22 de noviembre de 2001. 2 H. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Treviño. Sentencia T-1113 del 28 de octubre de 2005. Referencia: expediente T-1130243. Accionante: Edna Margarita Acosta Vega. Contra: Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá. 3 Cita de cita: Sentencias T-553/02 y T-368/05.17001-33-33-003-2023-00336-02 Incidente de Desacato

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Cuarenta Civil Municipal de Bogotá. 3 Cita de cita: Sentencias T-553/02 y T-368/05.17001-33-33-003-2023-00336-02 Incidente de Desacato A.I. 041 Segunda Instancia

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Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisaporque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo4.

10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “ La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato…”5

En este sentido, frente al desacato a una providencia judicial, el juez debe sancionar al incumplido para corregir su actitud omisiva o desobediente, y proveer a la efectividad de la orden, garantizando su cumplimiento como mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

incumplido para corregir su actitud omisiva o desobediente, y proveer a la efectividad de la orden, garantizando su cumplimiento como mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

Sin embargo, l a imposición de la sanción por desatención a un fallo de amparo, no constituye, per se, el resultado objetivo del incumplimiento, pues le corresponde al Juez de Conocimiento evaluar si el acusado de renuencia es reacio en forma injustificada al cumplimiento de la decisión , toda vez que la responsabilidad objetiva resulta, cuando más, excepcional y restrictiva, sobre todo cuando se trata de aplicar sanciones como las previstas en el Decreto 2591 de 1991; y además de evaluar la conducta del supuesto infractor, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, el Juez debe agotar, de manera previa, los mecanismos previstos en la ley para el cumplimiento de la decisión advertidos en el artículo 27 de ese mismo Decreto 2591, por cuyo ministerio:

Artículo 27. “Cumplimiento del Fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimien to del

4 Cita de cita: Sentencia T-368/05.

Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimien to del

4 Cita de cita: Sentencia T-368/05. 5 Cita de cita: Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05.17001-33-33-003-2023-00336-02 Incidente de Desacato A.I. 041 Segunda Instancia

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mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.

Ello significa que el juez deberá mantener siempre una actitud proactiva tendiente a que las sancionadas, por un lado, reciban la sanción por la omisión, y por otro, procurar se hagan efectivo el o los derechos constitucionales fundamentales tutelados.

Procederá la Sala a determinar, si en el caso bajo estudio, se cumplieron los parámetros establecidos por las normas antes transcritas y por la jurisprudencia para imponer sanción a los funcionarios antes mencionados.

Las demandadas se pronunciaron respecto del incidente señalando que, se encuentran adelantando las gestiones necesarias para dar cumplimiento al fallo de tutela, sin que se haya aportado prueba alguna del acatamiento efectivo de la orden judicial.

Conforme a lo anterior es claro que aún no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela.

adelantando las gestiones necesarias para dar cumplimiento al fallo de tutela, sin que se haya aportado prueba alguna del acatamiento efectivo de la orden judicial.

Conforme a lo anterior es claro que aún no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela.

Ahora bien, e n el presente asunto, considera esta Sala que efectivamente hay lugar a mantener la sanción por las siguientes razones:

Objetivas:

I. Imposibilidad fáctica:

No se encuentra dentro del cartulario prueba alguna que la EPS hubiere adelantado todas las actuaciones administrativas necesarias, con el fin d e entregar efectivamente a la señora Germania Pineda el medicamento “NIFEDIPINO de 30 MG” cantidad 120 tabletas”. De otro lado es claro para esta Sala que es la EPS es la encargada de garantizar no solo la prestación del servicio de salud sino también el suministro efectivo de los servicios médicos.

II. El contexto de la orden

Observa la Sala que la orden de tutela pretende que las demandadas adelanten todas las actuaciones administrativas necesarias, para que se le presten los servicios médicos que17001-33-33-003-2023-00336-02 Incidente de Desacato A.I. 041 Segunda Instancia

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requiere la actora para el manejo de su patología, de tal suerte que, en consideración de este Juez, la orden dada es de aquellas que forman parte de las obligaciones y funciones de la EPS y que debe afrontar en su giro normal de actividades, no necesitando para la prestación de los servicios médicos asumir costos extraordinar ios o celebrar contratos adicionales a los que debe celebrar.

III. Estado de cosas inconstitucionales:

prestación de los servicios médicos asumir costos extraordinar ios o celebrar contratos adicionales a los que debe celebrar.

III. Estado de cosas inconstitucionales:

La orden dada no es de aquellas que puedan rebosar el alcance institucional de la EPS, por el contrario, es una orden que la EPS debe estar en capacid ad de ejecutar, luego no se observa un estado de cosas inconstitucional que impida cumplir con el fallo de tutela.

IV Complejidad de las Órdenes:

La orden dada en el fallo de tutela no demanda para su cumplimiento de expensas extraordinarias, contratación de personal especializado diferente al que debe tener una EPS, ni de convenios interadministrativos con otras empresas de salud, de lo que se deriva la inexistencia de una complejid ad de tal magnitud, que impida a las funcionarias sancionadas dar cumplimiento a las órdenes de tutela.

VI Competencia Funcional Directa

Observa la sala que, el incidente de desacato se adelantó contra las funcionarias que debía cumplir la orden emitida , esto es, Martha Irene Ojeda Sabogal, Gerente Zonal de Caldas y María Lorena Serna Montoya, Gerente Regional de la NUEVA EPS.

También que, la orden dada y referida en líneas anteriores, se encuentra dentro del resorte funcional de las personas sancionada s, por lo que la sanción se impuso a las funcionarias que conforme a la ley y la jurisprudencia debe cumplirla.

VIIPlazo Otorgado

En el fallo de tutela se ordenó que de manera inmediata se le hiciera entrega a la señora Germania Pineda del medicamento “NIFEDIPINO de 30 MG” cantidad 120 tabletas” ,

VIIPlazo Otorgado

En el fallo de tutela se ordenó que de manera inmediata se le hiciera entrega a la señora Germania Pineda del medicamento “NIFEDIPINO de 30 MG” cantidad 120 tabletas” , evidenciando este Juez Plural de Decisión que ha transcurrido más de cinco (05) meses desde que se dio la orden , esto es diecinueve (19) de septiembre de dos mil veint itrés (2023) teniendo en cuenta que en dic ha fecha se decretó la medida cautelar que fuera17001-33-33-003-2023-00336-02 Incidente de Desacato A.I. 041 Segunda Instancia

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mantenida en la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), tiempo que resulta más que razonable para que se hubiere suministrado el medicamento que requiere la actora.

Factores Subjetivos:

I. Culpa o dolo.

El no cumplir la orden, sin que se hubiere dado alguna justificación razonable para ello, permite considerar que hay culpa por parte de las sancionadas, al menos en el grado de negligencia, pues teniendo la competencia, la capacidad, y no encontrase en un estado de cosas inconstitucionales, solo permite evidenciar una falta de diligencia y cuidado en el ejercicio de sus responsabilidades.

II. Allanamiento a las órdenes:

Aunque no se observa que se opongan a las órdenes dadas, tampoco se evidencia la diligencia para su cumplimiento, ni que hayan hecho todos los esfuerzos necesarios para ello.

III. Acciones Positivas para el Cumplimiento:

diligencia para su cumplimiento, ni que hayan hecho todos los esfuerzos necesarios para ello.

III. Acciones Positivas para el Cumplimiento:

En el cartulario no se evidencia que se hayan realizado actividades positivas encaminadas a dar cumplimiento a la orden dada por el Juez Constitucional, por el contario se observa una actitud evasiva de las funcionarias no solo respecto de la orden dada , si no frente a los requerimientos efectuados por el A Quo en los cuales se exhorta el cumplimiento del fallo de tutela.

Así las cosas, al verificarse que no se ha dado cumplimiento al fallo y que los derechos fundamentales del actor siguen siendo vulnerados, en consideración de este Juez Martha Irene Ojeda Sab ogal, en su calidad de Gerente Zonal de Caldas y María Lorena Serna Montoya en su calidad de Gerente Regional de la NUEVA EPS, incurrieron en desacato.

De otro lado, y reiterando que el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental amenazado, Martha Irene Ojeda Sabogal, en su calidad de Gerente Zonal de Caldas y María Lorena Serna Montoya en su calidad de Gerente Regional de la NUEVA EPS deberán de manera inmediata entregarle17001-33-33-003-2023-00336-02 Incidente de Desacato A.I. 041 Segunda Instancia

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a la señora Germania Pineda el medicamento “NIFEDIPINO de 30 MG” cantidad 120 tabletas”.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

tabletas”.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, el treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024) por medio del cual se sancionó a Martha Irene Ojeda Sabogal Gerente Zonal Caldas de la Nueva EPS y a María Lorena Serna Montoya en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de Nueva

EPS.

SEGUNDO: ORDENAR a Martha Irene Ojeda Sabogal, en su calidad de Gerente Zonal de Caldas y María Lorena Serna Montoya en su calida d de Gerente Regional de la NUEVA EPS, que de manera inmediata entreguen a la señora Germania Pineda el medicamento “NIFEDIPINO de 30 MG” cantidad 120 tabletas”.

TERCERO: En consecuencia , de lo anterior, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo

XXI”.

CUARTO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 15 de febrero de 2024, conforme acta nro. 011 de la misma fecha.

CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Magistrado Ponente

FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN

Magistrado

DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Magistrado

CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Magistrado Ponente

FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN

Magistrado

DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Magistrado

Constancia: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.