TA CAL - 17001-33-33-004-2015-00064-02-(05-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala Quinta de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S.: 046

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-33-004-2015-00064-02

Demandante: Diana Orozco Rubio

Demandado: Empresa de Obras Sanitarias de Caldas

(EMPOCALDAS) S.A.

Llamado en

Garantía: Juan Pablo Alzate Ortega

Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 017 del 05 de mayo de 2023

Manizales, cinco (05) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

ASUNTO

De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar los recursos de apelación interpuesto s por ambas partes y el llamado en garantía contra la sentencia del treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) , proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales , que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho pro movido por la señora Diana Orozco Rubio contra la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas (EMPOCALDAS) 2 S.A., y al cual se llamó en garantía al señor Juan Pablo Alzate Ortega.

LA DEMANDA

Pretensiones

contra la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas (EMPOCALDAS) 2 S.A., y al cual se llamó en garantía al señor Juan Pablo Alzate Ortega.

LA DEMANDA

Pretensiones

En ejercicio de este medio de control interpuesto el 6 de febrero de 2015 3, se

1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, EMPOCALDAS. 3 Archivo nº 001 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-33-33-004-2015-00064-02 2

solicitó lo siguiente4:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución nº 0297 del 11 de agosto de 2014, con la cual el gerente de EMPOCALDAS declaró insubsistente el nombramiento hecho a la señora Diana Orozco Rubio.

2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se indemnice a la señora Diana Orozco Rubio por los perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante ocasionados, tasados en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en $2’972.087, respectivamente.

Hechos

La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho5, que en resumen indica la Sala:

1. Mediante Resolución nº 0185 del 31 de agosto de 2010 , EMPOCALDAS nombró a la señora Diana Orozco Rubio en el cargo de jefe de gestión humana.

2. El 1º de septiembre de 2010, la señora Diana Orozco Rubio tomó posesión del referido empleo.

nombró a la señora Diana Orozco Rubio en el cargo de jefe de gestión humana.

2. El 1º de septiembre de 2010, la señora Diana Orozco Rubio tomó posesión del referido empleo.

3. Con Resolución nº 0297 del 11 de agosto de 2014 , el gerente de EMPOCALDAS declaró insubsistente el nombramiento hecho a la

señora Diana Orozco Rubio.

4. El citado acto administ rativo no le fue notificado sino comu nicado el mismo día de su expedición a través del señor Mauricio Giraldo Quiceno, jefe de departamento administrativo y logística.

5. En múltiples oportunidades, s egún consta en los correos electrónicos aportados, el gerente de EMPOCALDAS se refería a la señora Diana Orozco Rubio en forma despectiva , y hacía alusión a acudir a los órganos de control, penales y disciplinarios, configurándose un acoso laboral constante.

6. Conforme a certificación expedida el 27 de noviembre de 2014, la señora Diana Orozco Rubio devengaba por concepto de salarios la suma de

$2’975.087.

4 Página 10 del archivo nº 014 del cuaderno 1 del expediente digital . 5 Páginas 1 y 2 del archivo nº 014 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-33-33-004-2015-00064-02 3

7. La Cámara de Comercio de Manizales, en respuesta a derecho de petición, hizo una sinopsis de lo sucedido con el señor Juan Pablo Alzate Ortega en relación con la anulación de su registro como gerente de la empresa demandada.

7. La Cámara de Comercio de Manizales, en respuesta a derecho de petición, hizo una sinopsis de lo sucedido con el señor Juan Pablo Alzate Ortega en relación con la anulación de su registro como gerente de la empresa demandada.

Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandada estimó como vulneradas las siguientes disposiciones 6: Decreto 2400 de 1968; y CPACA: artículo 67.

Sostuvo que la desvinculación de la parte actora es consecuencia de la arbitrariedad y del abuso de poder por parte del nominador de turno , ya que aquella se produjo sin mediar justificaci ón alguna, sin cumplirse los requisitos de orden legal exigidos para la declaratoria de insubsistencia, sin notificar en debida forma el acto administrativo, sin motivación en la respectiva hoja de vida del funcionario de libre nombramiento y remoción.

Transcribió apartes de la sentencia SU -917 de 2010 de la Corte Constitucional, en relación con la motivación de los actos de retiro.

Finalmente expuso que el acto de desvinculación fue expedido por funcionario incompetente, si se tiene en cuenta el informe rendido por la Cámara de Comercio de Manizales, en el que se advierte que el señor Juan Pablo Alzate Ortega tenía en entredicho su nombramiento.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Actuando debidamente representad a y dentro del término oportuno otorgado para tal efecto, EMPOCALDAS contestó la demanda 7, para oponerse a las pretensiones de la misma, con fundamento en lo siguiente.

Explicó que el cargo al cual fue vinculada la demandante (jefe de Gestión

otorgado para tal efecto, EMPOCALDAS contestó la demanda 7, para oponerse a las pretensiones de la misma, con fundamento en lo siguiente.

Explicó que el cargo al cual fue vinculada la demandante (jefe de Gestión Humana) se encuentra clasificado como de libre nombramiento y remoción.

Indicó que el acto de declaratoria de insubsistencia fue comunicado a la accionante en Oficio AD-148 del 11 de agosto de 2014, a través del jefe del Departamento Administrativo y Logístico de EMPOCALDAS. Con todo, precisó que al tratarse de un acto discrecional, proferido en relación con un empleo de libre nombramiento y remoción, no era necesario realizar la notificación personal sino que simplemente bastaba la comunicación.

6 Páginas 2 a 10 del archivo nº 014 del cuaderno 1 del expediente digital . 7 Páginas 1 a 17 del archivo nº 020 del cuaderno 1 del expediente digital .Exp. 17001-33-33-004-2015-00064-02 4

Manifestó que el medio de control adelantado no es idóneo para ventilar aspectos que pudieron o no constituir conductas de acoso laboral, por cuanto, conforme a la Ley 1010 de 2006 , aquellos debieron ser informados por la entonces empleada durante el vínculo laboral, para que se adoptaran las medidas de protección del caso, en el evento de ser así requerido.

Afirmó que en ningún momento la Cámara de Comercio de Manizales tiene contemplada la función de anular los actos relacionados con el registro de nombramiento p or los órganos sociales . Acotó que en este caso no fueron anulados por ninguna autoridad administrativa ni judicial los actos de

contemplada la función de anular los actos relacionados con el registro de nombramiento p or los órganos sociales . Acotó que en este caso no fueron anulados por ninguna autoridad administrativa ni judicial los actos de nombramiento del señor Juan David Peláez Castro como gerente de EMPOCALDAS, y el de declaratoria de insubsistencia de dicho nombramiento.

Sostuvo que el acto administrativo demandado fue expedido por funcionario competente, en ejercicio de la facultad discrecional, conforme a lo autorizado por el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, en aras del buen servicio, y goza de presunción de legalidad.

Refirió que en reiterada jurisprudencia se ha señalado que los nombramientos de los empleados de libre nombramiento y remoción pueden declarar se insubsistentes sin motivación alguna, acorde con la facultad discrecional del nominador para separarlos del cargo, y atendiendo el hecho que carecen de estabilidad.

Precisó que, según lo ha expuesto el Consejo de Estado, la omisión de dejar constancia en la hoja de vida del funcionario sobre la motivación de la declaración de insubsistencia, en ningún momento puede entenderse como causal de nulidad del acto administra tivo, si no , a lo mucho, causal disciplinaria.

Adujo que al tratarse del ejercicio de una potestad discrecional, el acto de retiro no era objeto de recursos.

Expuso que mientras se definía el control de legalidad de los actos de reunión de la Asamblea General de Accionistas, como también de la Junta Directiva de EMPOCALDAS , el señor Juan Pablo Alzate Ortega continuaba

Expuso que mientras se definía el control de legalidad de los actos de reunión de la Asamblea General de Accionistas, como también de la Junta Directiva de EMPOCALDAS , el señor Juan Pablo Alzate Ortega continuaba fungiendo o, mejor, apareciendo en el Registro Mercantil como gerente para la época en que se declaró insubsistente el nombramiento hecho a la señora Diana Orozco Rubio.Exp. 17001-33-33-004-2015-00064-02 5

Propuso como excepciones, las que denominó: “INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD ”, ya que en este caso no se encuentran acreditadas ninguna de las causales de nulidad previstas en el CPACA y, en tal sentido, no existe sustento fáctico ni jurídico para que prosperen las pretensiones de la demanda, toda vez que se trata de un acto expedido con las formalidades legales, ajustándose a las normas que regulan la materia, y que fue expedido por funcionario competente dentro de los parámetros de sus atribuciones legales; “INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO PARA INVOCAR INCOMPETENCIA PARA DECLARAR EL ACTO DE INSUBSISTENCIA ”, en la medida en que el señor Juan Pablo Alzate Ortega estuvo vinculado coma gerente de EMPOCALDAS hasta el 17 de octubre de 2014 y, en ese orden de ideas, para el momento de expedición del acto de declaratoria de insubsistencia, aquel tenía competencia ; “FALTA DE PRUEBA DEMOSTRATIVA DE LA DESVIACIÓN DE PODER Y LA FALTA MOTIVACIÓN (sic) DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE L A DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA”, en el entendimiento que el cargo

DEMOSTRATIVA DE LA DESVIACIÓN DE PODER Y LA FALTA MOTIVACIÓN (sic) DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE L A DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA”, en el entendimiento que el cargo que desempeñaba la accionante era de libre remoción, y la demanda se limitó a realizar apreciaciones subjetivas sin desplegar actividad probatoria alguna que permita determinar que el reti ro del servicio no estuvo ajustado a derecho, por haber motivos ocultos o encubiertos que configuraran una desviación de poder ; y “PERDIDA (sic) DE LA CONFIANZA DEL (sic) LA PARTE ACTORA COMO FUNCIONARIA PÚBLICA ”, como quiera qu e la demandante no prestaba la confianza necesaria en el desarrollo d e su cargo, pues hubo varios requerimientos relacionados con el manejo del personal y de la información de la planta de personal, y persistía el mal desempeño laboral, lo que condujo a su retiro de la entidad, por p relación del buen servicio y por el grado de confianza que existe para los cargos de libre nombramiento y remoción.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

EMPOCALDAS llamó en garantía con fines de repetición al señor Juan Pablo Alzate Ortega 8, por cuanto fue éste quien, en su condición de gerente de la entidad, declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante.

Con autos del 20 de noviembre de 2015 9, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales admitió el llamamiento en garantía.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA

de Descongestión del Circuito de Manizales admitió el llamamiento en garantía.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA

8 Páginas 18 a 21 del archivo nº 020 del cuaderno 1 del expediente digital. 9 Archivo nº 028 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-33-33-004-2015-00064-02 6

Según constancia secretarial visible en el expediente 10, el señor Juan Pablo Alzate Ortega guardó silencio frente a la demanda y el llamamiento en garantía.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 30 de enero de 2020 , el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en este asunto 11, con la cual : i) declaró no probadas las excepciones propuestas por EMPOCALDAS; ii) declaró la nulidad del acto atacado ; iii) como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar a la parte actora , debidamente ajustados , los salarios , primas, vacaciones, cesantías, y demás emolumentos prestacionales causados durante el tiempo que la accionante estuvo separada del servicio hasta su reintegro, esto es, entre el 11 de agosto de 2014 y el 15 de diciembre 2014; iv) declaró que para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad durante el tiempo que la demandante estuvo separada del servicio; v) negó las demás pretensiones de la demanda; vi) declaró la responsabilidad patrimonial a título de culpa grave del señor Juan Pablo

continuidad durante el tiempo que la demandante estuvo separada del servicio; v) negó las demás pretensiones de la demanda; vi) declaró la responsabilidad patrimonial a título de culpa grave del señor Juan Pablo Alzate Ortega; vii) condenó al llamado en garantía a restituir a EMPOCALDAS, de manera indexada, el valor total y neto de las sumas que con ocasión de la sentencia deben ser pagadas a la señora Diana Orozco Rubio, más las costas y agencias en derecho; viii) estableció como plazo para la restitución referida, el término de 6 meses, contado a partir de la fecha en que EMPOCALDAS realice el pago de la condena ; ix) ordenó a EMPOCALDAS dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA; y x) condenó en costas a la parte demandada. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos.

Inicialmente, la Juez a quo se refirió a la clasificación de los cargos en las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios ; indicando que para el caso concreto no hay duda de que el empleo que desempeñaba la señora Diana Orozco Rubio como jefe de Gestión Humana, estaba catalogado como de libre nombramiento y remoción, de dirección, manejo y confianza.

En punto a la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, explicó que la regla y medida es la razonabilidad, pues según lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la discrecionalidad debe ser ejercida si empre dentro de parámetros de racionalidad, proporcion alidad y razonabilidad ,

razonabilidad, pues según lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la discrecionalidad debe ser ejercida si empre dentro de parámetros de racionalidad, proporcion alidad y razonabilidad ,

10 Archivo nº 043 del cuaderno 1 del expediente digital. 11 Archivo nº 057 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-33-33-004-2015-00064-02 7

identificando como límites para dicha facultad, los siguientes: que exista una norma de rango constit ucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; que su ejercicio sea adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y que la decisión sea proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Expuso que como el cargo que desempeñaba la accionante era de libre nombramiento y remoción, el acto de insubsistencia no deb ía contener una motivación expresa, ya que se presume fundado en el mejoramiento del servicio y el interés general ; de manera que le corresponde a la parte interesada acreditar que dicha decisión no tuvo las finalidades anotadas.

En lo que respecta a la existencia de una supuesta falta de competencia del funcionario que expidió el acto atacado, la Juez de primera instancia sostuvo que, de conformidad con los elementos probatorios allegados al proceso, se encuentra demostrado que la inscripción del nuevo gerente de EMPOCALDAS, en reemplazo del señor Juan Pablo Alzate Ortega, no cobró firmeza sino hasta el mes de octubre de 2014, debido a los recursos interpuestos contra los actos de inscripción ante la Cámara de Comercio.

EMPOCALDAS, en reemplazo del señor Juan Pablo Alzate Ortega, no cobró firmeza sino hasta el mes de octubre de 2014, debido a los recursos interpuestos contra los actos de inscripción ante la Cámara de Comercio.

Con apoyo en sentencia C -621 de 2003 de la Corte Constitucional, la Juez a quo concluyó que: i) la designación de representantes legales y revisores fiscales sólo produce efectos jurídicos cuando ha sido inscrita en el registro mercantil; ii) cuando la persona deja de desempeñarse como representante legal o revisor fiscal, la inscripción del acto de remoción en el registro mercantil no hace cesar las responsabilidades y obligaciones; iii) el cese de responsabilidades y cu mplimiento de obligaciones ocurre cuando en el registro mercantil se ins criben las nuevas designaciones, bien sea de representante legal o d e rev isor fiscal; iv) lo anterior genera afectación a derechos fundame ntales de aquellos que ostentando la calidad de representantes legales de una sociedad, se vean separados de sus cargos por cualquier circunstancia, quedando atados indefinidamente a sus responsabilidades frente a la sociedad, hasta que por parte del órgano competente se efectúe la designación e inscripción del nuevo repre sentante; y v) atendiendo a la consideración anterior, para la Corte Constitucional, pasado el t érmino de treinta días, y mediando comunicación del interesado sobre el hecho de su desvinculación, dicha inscripción adquiere un carácter meramente formal.

Refirió que en sentencia de este Tribunal del 22 de marzo de 2019 (radicado: 2016-00010-00), en la que se analizó si el señor Juan Pablo Alzate Ortega

meramente formal.

Refirió que en sentencia de este Tribunal del 22 de marzo de 2019 (radicado: 2016-00010-00), en la que se analizó si el señor Juan Pablo Alzate Ortega había ostentado la calidad de gerente de EMPOCALDAS durante el período comprendido entre el 26 de febrero y el 25 de mayo de 2014, se concluyó queExp. 17001-33-33-004-2015-00064-02 8

la inscripción en la Cámara de Comercio había surtido efectos únicamente hasta el 7 de diciembre de 2013.

En ese sentido, consideró que el señor Juan Pablo Alzate Ortega no era competente para expedir el acto atacado, en tanto para la fecha en que lo profirió, aquel ya no ostentaba el cargo de gerente de EMPOCALDAS , el cual se entiende que lo ejerció entre el 13 de enero de 2012 y el 7 de diciembre de 2013.

Indicó que au n cuando en este asunto sería procedente acceder a la pretensión de reintegro al cargo, lo cierto es que el 15 de diciembre de 2014 la demandante fue nuevamente nombrada en el empleo del cual fue desvinculada.

Sin perjuicio de lo anterior, estimó que EMPO CALDAS debía pagar los salarios y demás prestaciones causadas durante el tiempo que la accionante estuvo separada del servicio, esto es, entre el 11 de agosto de 2014 y el 15 de diciembre de 2014.

En lo que respecta a las pretensiones de perjuicios morales y lucro cesante, la Juez de primera instancia indicó que no fueron acreditados.

diciembre de 2014.

En lo que respecta a las pretensiones de perjuicios morales y lucro cesante, la Juez de primera instancia indicó que no fueron acreditados.

Frente al llamamiento en garantía con fines de repetición , explicó qu e la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por estar incurso en alguna causal de nulidad , no se traduce necesariamente en la responsabilidad de quien lo profirió; toda vez que lo que es objeto de juzgamiento en el proceso de repetición o en el llamamiento en garantía con fines de rep etición, es la conducta personal del demandado , para lo cual resulta necesario acreditar que la anulación del acto se produjo por causas imputables a la culpa grave de dicho funcionario, es decir, porque éste haya actuado con una absoluta negligencia y des cuido o con una evidente e inexcusable violación de sus deberes.

Para el caso concreto, indicó que era procedente aplicar la presunción de culpa grave consagrada en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, ya que está acreditado que el acto demandado se profirió con carencia de competencia . Acotó que el llamado en garantía no logró desvirtuar la presunción de culpa grave, ya que no contestó la demanda y, en tal sentido, no aportó ni solicitó el decreto de prueba alguna en su defensa.

Manifestó que según informe rendido por EMPOCALDAS, el señor Juan Pablo Alzate Ortega no permitió que el nuevo gerente designado iniciara labores, y que incluso, por vía de hecho, sin mediar orden administrativa ,Exp. 17001-33-33-004-2015-00064-02 9

Pablo Alzate Ortega no permitió que el nuevo gerente designado iniciara labores, y que incluso, por vía de hecho, sin mediar orden administrativa ,Exp. 17001-33-33-004-2015-00064-02 9

judicial o legal, desconociendo la situación administrativa en la que se encontraba, permaneció en la entidad hasta el 17 de octubre de 2014 , sin contar con designación ni acta de posesión.

Consideró que en este asunto sí está clara la culpa grave de la actuación del señor Juan Pablo Alzate Ortega , puesto que , dadas sus condiciones personales y el cargo que ocupó, es evidente que no le eran desconocidas las limitaciones impuestas al ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, máxime cuando había sido removido del cargo y cuando conocía de un nuevo nombramiento de gerente en la entidad, lo que lo colocaba en situación de absoluta incompetencia para la expedición de actos administrativos o por lo menos en condiciones de actuar prudente.

Al constatar que existió una actuación gravemente culposa del señor Juan Pablo Alzate Ortega , la que condujo a la decisión de anular el acto administrativo de insubsisten cia y a condenar al restablecimiento del derecho a EMPOCALDAS , estimó la Juez que ello fue la causa de la disminución patrimonial de la entidad demandada y, por lo tanto, aquel está llamado a responder por ésta.

RECURSOS DE APELACIÓN

Inconformes con la decisión proferida por la Juez a quo, actuando dentro del término legal previsto para el efecto, ambas partes y el llamado en garantía interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, así:

Inconformes con la decisión proferida por la Juez a quo, actuando dentro del término legal previsto para el efecto, ambas partes y el llamado en garantía interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, así:

Parte demandante12

Precisó que la apelación se dirigía específicamente contra el artículo quinto de la sentencia recurrida, en tanto negó los perjuicios morales solicitados.

Adujo que de haberse analizado si existían razones justificadas para que el señor Juan Pablo Alzate Ortega desvinculara de la entidad a la accionante, se habría acreditado el mal proceder del entonces gerente de EMPOCALD AS, así como su mala fe y el aprovechamiento que hizo de su cargo para acosar y perseguir laboralmente a la demandante hasta obtener su retiro.

Sostuvo que en la contestación de la demanda, EMPOCALDAS manifestó que la accionante no prestaba la confianza n ecesaria en el desarrollo de su cargo, que hubo varios requerimientos relacionados con el manejo del personal y de la información de la planta de personal, y que persistía el mal desempeño laboral.

12 Archivo nº 061 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-33-33-004-2015-00064-02 10

Por las anteriores situaciones y catalogaciones a nivel personal, la parte actora estimó que ello desestimó el rendimiento laboral y afectó su buen nombre, lo cual generó presión y frustración.

En ese sentido, solicitó el reconocimiento de perjuicios morales ocasionados con el despido debidamente probado en la sentencia recurrida.

EMPOCALDAS13

nombre, lo cual generó presión y frustración.

En ese sentido, solicitó el reconocimiento de perjuicios morales ocasionados con el despido debidamente probado en la sentencia recurrida.

EMPOCALDAS13

Acudiendo a la misma sentencia C -621 de 2003 de la Corte Constitucional, la entidad accionada manifestó que aun cuando en dicha providencia existen fragmentos claros sobre los efectos del registro mercantil, la Juez de primera instancia sólo resaltó o trajo a colación lo que le convenía para concluir que el señor Juan Pablo Alzate Ortega no era competente para retirar del servic io a la parte actora . Sostuvo que con lo anterior, se desconoce que los representantes de una sociedad mantiene la calidad de tal, siempre que no haya una nueva inscripción; y que la cancelación de la inscripción de un nombramiento en estos cargos s ólo se produce mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección, y que conservan esa calidad mientras no se cancele la inscripción.

Señaló que como en este caso, a través de Resolución nº 188 del 25 de noviembre de 2013, la Cámara de Comercio de Manizales se abstuvo de inscribir el nombramiento del nuevo gerente de EMPOCALDAS; y que sólo hasta el 1º de agosto de 2014 se realizó la inscripción del citado nombramiento; es evidente que el señor Juan Pablo Alzate Ortega sí era competente para expedir el acto demandado , pues el representante legal mantiene sus facultades de administración hast a tanto no quede en firme en el Registro Mercantil la inscripción del nombramiento de quien haya de reemplazarlo.

competente para expedir el acto demandado , pues el representante legal mantiene sus facultades de administración hast a tanto no quede en firme en el Registro Mercantil la inscripción del nombramiento de quien haya de reemplazarlo.

Por lo anterior, solicitó revocar parcialmente la sentencia para negar la totalidad de pretensiones de la demanda y, en el evento de confirma r la decisión, se disponga que el pago de la condena sea directamente asumido por el llamado en garantía, para que EMPOCALDAS no tenga que perseguir el pago a título de reintegro o restitución.

Llamado en garantía14

13 Archivo nº 060 del cuaderno 1 del expediente digital. 14 Archivo nº 059 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-33-33-004-2015-00064-02 11

El señor Juan Pablo Alzate Ortega centró su inconformidad con la sentencia de primera instancia en dos aspectos: el primero, relacionado con la competencia para la expedición del acto, y el segundo, con la mala fe o el dolo, como requisito necesario para la configuración de la responsabil idad derivada del llamamiento en garantía a título de repetición.

En lo que respecta a la competencia para expedición del acto , el llamado en garantía cuestionó inicialmente que la Juez a quo acudiera a una sentencia del Tribunal que no se encuentra en fi rme y, aún así, la adoptara como precedente judicial vinculante. Reprochó además que no se interpretaran sistemáticamente las normas que vinculan su actuar en el caso concreto, como los estatutos sociales de EMPOCALDAS sobre las reglas para retirar

precedente judicial vinculante. Reprochó además que no se interpretaran sistemáticamente las normas que vinculan su actuar en el caso concreto, como los estatutos sociales de EMPOCALDAS sobre las reglas para retirar válidamente al representante legal, la Ley 222 de 1995 con sus reformas, y el Código de Comercio.

Expuso que el artículo 164 del Código de Comercio , en concordancia con el artículo 442 ibidem, contempla que los representantes legales de una sociedad conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele la inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.

Indicó que para este asunto, la inscripción nunca fue revocada por la Cámara de Comercio de Manizales. Añadió q ue la decisión de declarar insubsistente al señor Juan Pablo Alzate Ortega fue inexistente, tal como lo consideró la Superintendencia de Industria y Comercio en Resolución nº 31814 del 14 de mayo de 2014 , en la cual obligó a los miembros de la Junta Directiva a reunirse nuevamente.

Explicó que en la sentencia C -621 de 2003, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el artículo 442 del Código de Comercio, bajo el entendido que dicha norma se to rna inoperable sólo en situaciones como el fallecimiento del representante legal, o cuando éste fue declarado interdicto o fue secuestrado, etc.

Refirió que es un contrasentido admitir su vinculación al proceso como servidor público en calidad especial de gerente y representante legal de EMPOCALDAS y, al mismo tiempo, resolver que no tiene competencia para expedir el acto.

Refirió que es un contrasentido admitir su vinculación al proceso como servidor público en calidad especial de gerente y representante legal de EMPOCALDAS y, al mismo tiempo, resolver que no tiene competencia para expedir el acto.

De otra parte, manifestó que es imposible que se le endilgue cualquier tipo de responsabilidad, habida cuenta que el llamado en garantía siempre actuó en cumplimiento de un deber legal, lo cual es causal de exclusión de responsabilidad.Exp. 17001-33-33-004-2015-00064-02 12

En ese sentido, consideró que la mala fe o el dolo, como requisito necesario para la configuración de la responsabilidad derivada del llamamiento en garantía a título de repetición, no está acreditado.

Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar en su totalidad el fallo apelado y, en su lugar, desestimar las pretensiones de la demanda. De manera subsidiaria, pidió que de llegar a confirmarse la decisión, se declare que el señor Juan Pablo Alzate Ortega no es responsable ni garante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante15

Manifestó que los perjuicios morales incoados en la demanda tienen fundamento en la persecución y acoso laboral librados por el señor Juan Pablo Alzate Ortega, quién a través de artimañas ilegales declar ó la insubsistencia del nombramiento que ostentaba la demandante como j efe de Gestión Humana de EMPOCALDAS, sin tener competencia para ello.

Precisó que los perjuicios morales devienen de esa arbitrariedad o extralimitación en sus poderes, que eran d