TA CAL - 17001-33-33-004-2019-00629-03-(09-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala Quinta de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S. 069

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-33-004-2019-00629-03

Demandante: Carlos Alberto Sánchez Silvestre Demandado: Administradora Colombiana de PensionesColpensiones Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 028 del 09 de junio de 2023

Manizales, nueve (09) de junio de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Carlos Alberto Sánchez Silvestre contra la Administradora Colombiana de Pensiones2. DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 13 de diciembre de 2019 (archivo 01, C.1), se solicitó lo siguiente: Pretensiones

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. DIR 15868 del

1 En adelante, CPACA.

2 En adelante, Colpensiones.Exp.: 17001-33-33-004-2019-00629-02 2 18 de enero de 2018 proferida por COLPENSIONES mediante la cual se reconoció la pensión de vejez al demandante CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ SILVESTRE y en la que no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios del accionante, conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; Ley 32 de 1986; Parágrafo Transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el art. 1 del Decreto 1950 de 2005.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución SUB 27566 del 30 de enero de 2019 expedida por COLPENSIONES por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante con el 75% del promedio de los salarios y la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

3. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución DPE 3745 del 29 de mayo de 2019 proferida por COLPENSIONS a través de la cual confirmó el contenido de la Resolución SUB 27566.

4. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES a reconocer que la parte demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2019 por el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, con la totalidad de los

factores salariales consagrados en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, que corresponden con sueldo, sobresueldo prima de riesgo, subsidio de unidad familiar, bonificación de servicios, prima de servicios, indemnización de vacaciones, prima de vacaciones, alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de seguridad, prima de capacitación técnico 12%, bonificación especial de recreación y demás que apliquen, para un valor pensional de $2’722.544.46.

5. Se condene a Colpensiones a pagar al señor Carlos Alberto Sánchez Silvestre las diferencias de las mesadas pensionales generadas entre el valor inicialmente reconocido y aquel que resulte de la reliquidación, a partir del 1 de enero de 2019.

6. Se condene a COLPENSIONES a ajustar las sumas que resulten de la presente condena conforme al IPC; así como al pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo y en COSTAS, ordenando que el fallo se cumpla dentro del término previsto en el art. 192

CPACA.

HechosExp.: 17001-33-33-004-2019-00629-02

3 Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente:

1. El señor Carlos Alberto Sánchez Silvestre laboró al servicio del INPEC por 22 años, 2 meses y 7 días y cumplió los 20 años de servicio el 24 de octubre de 2016.

2. A través de la Resolución DIR 15868 del 18 de enero de 2018, COLPENSIONES reconoció pensión de vejez al demandante por

$1.565.548, suspendida hasta el momento de su retiro.

3. En la Resolución 03549 del 17 de octubre de 2018 se aceptó la renuncia del demandante, a partir del 31 de diciembre de 2018, por lo que el 9 de noviembre de ese año solicitó a COLPENSIONES su inclusión en nómina.

4. El 14 de noviembre de 2018, la parte demandante solicitó ante COLPENSIONES la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, consagrados en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978.

5. A través de la Resolución SUB 27566 del 30 de enero de 2019, COLPENSIONES ingresó en nómina de pensionados al demandante y negó la reliquidación pensional bajo los parámetros de la ley 32 de 1986 y el Acto Legislativo 01 de 2005; decisión que fue recurrida en reposición y en subsidio de apelación el 14 de febrero de 2019.

6. En la Resolución SUB 63049 del 13 de marzo de 2019 y Resolución DPE 3745, Colpensiones confirmó la Resolución SUB 294946.

7. COLPENSIONES aplicó el concepto BZ 2016 12621699 del 26 de octubre de 2016 que define que los factores salariales a aplicar en las pensiones de los funcionarios del INPEC son los fijados por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, conforme el decreto 1158 de 1994; concepto que transgrede

los derechos pensionales del accionante y viola el principio de inescindibilidad de la norma.

8. Al demandante le es aplicable la Ley 32 de 1986 por estar vinculado con el INPEC antes del 28 de julio de 2003 y cubrió sus cotizaciones de alto riesgo de conformidad con lo previsto en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005.Exp.: 17001-33-33-004-2019-00629-02

4

9. Al realizar las operaciones aritméticas bajo los parámetros de una y otra norma, la pensión otorgada al demandante resulta ser inferior a la que realmente debió reconocérsele, de acuerdo con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en razón de su servicio Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 2, 29, 53 y 58; Ley 32 de 1986: artículos 1 y 96; Acto Legislativo 01 de 2005: Inciso 7 y parágrafo transitorio 5; Decreto 1950 de 2005: Artículo 1; Decreto 1045 de 1978: Artículo 45.

Aseguró que los actos acusados trasgreden su derecho a la seguridad social en tanto violan la norma la Ley 32 de 1986 que es la norma aplicable a su

caso, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el art. 1 del Decreto 1950 de 2005. Indicó que se debe tener en cuenta la sentencia C-651 de 2012, y la sentencia del 27 de abril de 2006 del Consejo de Estado radicado No. 25000-23-25-0002004-1344-01 (2849-04); radicado 11001-03-15-000-2017-01476-00 del 27 de julio de 2017 y Radicado No. 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-14) del 27 de noviembre de 2018. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representada y dentro del tiempo oportuno otorgado para tal efecto, Colpensiones contestó la demanda a través de escrito que obra en el archivo 01 del expediente, para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma, con fundamento en las excepciones que denominó: “AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO ”, indicando que en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la aplicación de la normativa anterior solo se puede dar en lo relativo a la edad, semanas y monto, mas no para calcular el IBL; “IMPROCEDENCIA DE TOMAR TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS Y DE LA RELIQUIDACIÓN PRESTACIONAL”, precisando que los factores salariales que se

pretende se tengan en cuenta para efectos de realizar la reliquidación, no fueron la base sobre la cual se cotizó al Sistema de Seguridad Social; “IMPROCEDENCIA DE RELIQUIDAR LA PRESTACIÓN PENSIONAL”: Al respecto indica que al encontrarse que al accionante a 1º de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos paraExp.: 17001-33-33-004-2019-00629-02 5 pensionarse, el Ingreso Base de Liquidación será el promedio de lo aportado durante los últimos 10 años o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior y contare con más de 1.250 semanas, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; “PRESCRIPCIÓN DEL REAJUSTE A LA MESADA PENSIONAL” : ”: La sustenta en que solo se puede exigir la indexación de una pensión siempre que no haya operado el fenómeno de la prescripción, por lo cual debe tenerse en cuenta que se habla de mesadas pagadas desde el año 2010; “PRESCRIPCIÓN”: Refiere que los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, establecen que las acciones que tengan sustento en derechos de la seguridad social del sector público prescriben en un término de tres (3) años, por lo que cualquier exigencia de tal naturaleza que se soporte en hechos acaecidos con anterioridad a ese momento, resulta improcedente; “IMPROCEDENCIA DE

LOS INTERESES MORATORIOS POR NO DAR CUMPLIMIENTO AL

FALLO CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ART. 192 DEL CPACA” : Hizo consistir esta excepción en que para la causación de los intereses moratorios, la Ley dispone que el interesado debe presentar reclamación de la misma ante la entidad ya que los mismos no nacen únicamente de haber proferido una sentencia condenatoria. Agregó que la norma es clara al establecer que cesará su reclamación hasta tanto presente su reclamo; “BUENA FE ”, enunciando lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política e indicando que la entidad demandada ha atendido de manera diligente las reclamaciones realizadas por la demandante; y “ DECLARABLES DE OFICIO”, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 282 del CGP. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 29 de junio de 2021 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en primera instancia (archivo 11, C.1), a través de la cual negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Explicó que si bien frente a los beneficiarios del régimen pensional especial consagrado en la Ley 32 de 1986, la norma no señaló la forma en que debían liquidarse sus pensiones especiales de vejez, es del caso citar dos sentencias, una proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas y otra por el Consejo de Estado, en las cuales se concluye que para efectos de determinar el IBL en casos como el que ahora convoca la atención del Juzgado, se acude

al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 21 de la misma ley y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado, por lo que no resulta aplicable la Ley 4ª de 1966 que establece en su artículo 4º que la pensión se liquidará tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, en armonía con elExp.: 17001-33-33-004-2019-00629-02 6 Decreto 1045 de 1978. Indicó que el señor Carlos Alberto Sánchez Silvestre laboró en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia al servicio del INPEC en el cargo de Dragoneante desde el 24 de octubre de 1996 al 31 de diciembre de 2018. Explicó que la entidad en los actos administrativos demandados reconoce que el accionante se encuentra amparado por un régimen especial de pensiones previsto en la Ley 32 de 1986, respecto a los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, responde en los actos administrativos demandados que se debe aplicar lo preceptuado por el Decreto 1158 de 1994, norma en la que no se incluyen los factores salariales reclamados por el accionante, razón por la cual no pueden ser incluidos en la liquidación de su pensión. Concluyó que para calcular el IBL en las pensiones del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, se acude a las reglas establecidas por el numeral 3º

del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma codificación y los Decretos 691 y 1158 de 1994, esto es, factores sobre los cuales se hubiere cotizado. RECURSO DE APELACIÓN En memorial que obra en el archivo 13 del cuaderno uno del expediente, la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, insistiendo que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, reiterando los argumentos expuestos en la demanda. Fijó como argumentos de la apelación dos reparos en concreto, uno de ellos atinente a los factores salariales a tener en cuenta en las pensiones especiales de vejez reconocidas a la guardia del INPEC en virtud de la Ley 32 de 1986; y el segundo, encaminado a demostrar la inaplicación de las sentencias que han fijado de manera unánime las reglas atinentes a establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, el cual no resulta aplicable a la pensiones especiales de alto riesgo del INPEC., amparadas bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986, lo dispuesto en el Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo quinto transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIAExp.: 17001-33-33-004-2019-00629-02

7 Parte demandante Se pronunció en escrito que obra en el archivo 05 del expediente digital de segunda instancia y reiteró los argumentos del recurso de apelación en relación con el reconocimiento de la bonificación de servicios prestados como factor para reliquidar la pensión de la parte demandante. Parte demandada (archivo 05, C.2) Reiteró los planteamientos hechos en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO La entidad radicó intervención en el presente asunto en defensa de los intereses litigiosos de la Nación con el objetivo de solicitar que se nieguen las pretensiones de reliquidación de la pensión de vejez en aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (Expediente 2012-00143) en la que claramente se estableció que para liquidar el ingreso base de liquidación se debe promediar lo devengado durante los últimos 10 años de servicio e incluir únicamente los factores salariales sobre los cuales se realizó el respectivo aporte o cotización. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 23 de septiembre de 2021, y allegado el 30 de septiembre del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia (archivo 02, C.2). Admisión y alegatos. Por auto del 30 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación. La parte demandada radicó alegatos de conclusión según se observa en el archivo 05 del cuaderno de segunda instancia. La

Admisión y alegatos. Por auto del 30 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación. La parte demandada radicó alegatos de conclusión según se observa en el archivo 05 del cuaderno de segunda instancia. La Agencia de Defensa Jurídica del Estado intervino en la actuación para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 20 de octubre de 2021 el procesoExp.: 17001-33-33-004-2019-00629-02 8 ingresó a Despacho para sentencia (fl. 06, C.2), la que procede a dictarse a continuación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue presentado. Problema jurídico El asunto jurídico a resolver en el sub examine se centra en dilucidar la siguiente cuestión: ¿Le asiste derecho a la parte demandante, a que su pensión de jubilación se reliquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) régimen pensional del personal del cuerpo

de custodia y vigilancia penitenciaria; iii) elementos del régimen de transición; y iv) examen del caso concreto. Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto:

1. El señor Carlos Alberto Sánchez Silvestre nació el 13 de marzo de 1976

(fl. 35, C.1).

2. De conformidad con los certificados expedidos por el INPEC (fl.74 y siguientes, C.1), se encuentra acreditado que la parte accionante prestó sus servicios en el INPEC en el cargo de dragoneante, desde el 24 de octubre de 1996 al 31 de diciembre de 2018.

3. Colpensiones le reconoció pensión de vejez especial por alto riesgo al señor Carlos Alberto Sánchez Silvestre, mediante Resolución No. 15868 del 18 de enero de 2018, a partir del 3 de agosto de 2017, como fecha de status, dejándola en suspensivo hasta que se acreditara el retiro del servicio. En dicho acto administrativo se tuvieron en cuenta las normasExp.: 17001-33-33-004-2019-00629-02 9 contenidas en el art. 96 de la Ley 32 de 1986, Parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2002, el Decreto 1158 de 1884, entre otras (fls.14 a

18).

4. El INPEC aceptó la renuncia en la planta de personal a partir del 31 de diciembre de 2018.

5. En las Resoluciones n°SUB27566 del 30 de enero de 2019, SUB 63049 del

13 de marzo de 2019 y DPE 3745 del 29 de mayo de 2019, Colpensiones negó las solicitudes de reajuste, al tener en cuenta lo dispuesto por el art. 21 de la Ley 100 de 1993 sobre el IBL, concluyendo que los únicos factores a tener en cuenta eran los contemplados por el Decreto 1158 de 1994. Régimen pensional del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria. Tomando como base que, el demandante se vinculó al INPEC desde el año 1996, resulta pertinente hacer un recuento normativo de los regímenes legales que han regulado su situación pensional. El artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que indicaba: “ARTÍCULO 96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad. … ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS: En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.” Posteriormente, con la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), artículo 172, fueron conferidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar normas con fuerza material de ley, entre otros

aspectos, para regular, frente a los empleados del sistema penitenciario y carcelario el “Régimen salarial, prestacional y pensional, que no podrá desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores”.

Por su parte, la Ley 100 de 1993 al promulgar el régimen general de pensiones que entraría a regir el 1º de abril de 1994, dispuso en su artículoExp.: 17001-33-33-004-2019-00629-02 10 140 una salvedad respecto de las actividades de alto riesgo y las del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria al señalar: “ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos . Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” (Subraya la Sala). Con base en las anteriores disposiciones, el 20 de febrero de 1994 -después de la expedición de la Ley 100 de 1993 3, pero antes de la entrada en vigencia

del régimen general de pensiones allí establecido 4se expidió el Decreto 407 de 1994 a través del cual se estableció el “Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” , ratificando para efectos pensionales el régimen especial de jubilación dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin otro requisito distinto al de que, para el momento de la entrada vigencia de dicho decreto los funcionarios respectivos ya hicieren parte del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria. En efecto el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 señaló: “ARTÍCULO 168: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciara y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto5 se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos (…) PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo (…)”.

3 23 de diciembre de 1993 -publicada en el Diario Oficial 41.148 de dicha fecha-. 4 1 de abril de 1994, artículo 151 de la referida Ley.

1993 para las actividades de alto riesgo (…)”.

3 23 de diciembre de 1993 -publicada en el Diario Oficial 41.148 de dicha fecha-. 4 1 de abril de 1994, artículo 151 de la referida Ley. 5 21 de febrero de 1994, dada su publicación en el Diario Oficial 41.233 de dicha fecha.Exp.: 17001-33-33-004-2019-00629-02 11 Ahora bien, con la expedición del Decreto 2090 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades” se introdujo un cambio al régimen pensional aplicable a los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia penitenciaria al señalar: “ARTÍCULO 6. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado

por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” De otro lado, el Gobierno Nacional, el 13 de junio de 2005, expidió el Decreto 1950, que reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, respecto de los miembros de Custodia y Vigilancia del INPEC y dispuso: “Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.” Finalmente, se expidió Acto Legislativo 1 de 22 de julio 2005, que retomó lo expuesto en el Decreto 1950 de 2005, y que adicionó el artículo 48 Constitucional de la siguiente manera: “Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia yExp.: 17001-33-33-004-2019-00629-02

12 vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Elementos del régimen de transición Con ocasión de la sentencia SU-230 de 2015 emanada de la Corte Constitucional, se generó una amplia discusión no sólo sobre la procedencia de incluir el ingreso base de liquidación como parte de los aspectos que por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 deben ser respetados y reconocidos conforme a la legislación anterior aplicable, sino también acerca de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta en la respectiva liquidación, esto es, si deben ser solamente aquellos en relación con los cuales se hubieren hecho los correspondientes aportes. En efecto, en varios pronunciamientos, el Consejo de Estado reiteró que, de un lado, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempla como elementos constitutivos del régimen de transición la edad, el tiempo de servicio y el monto, entendiendo que este último comprende no sólo el IBL del último año de servicios sino también el porcentaje asignado por la ley; y, de otra parte, la única excepción a lo que debe entenderse por monto aplica para las pensiones de los congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada

constitucional con ocasión de la sentencia C-258 de 2013. En sentencia SU-395 de 2017 6, la Corte Constitucional nuevamente insiste en que el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, abarca edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, entendiendo por este último la tasa de reemplazo, es decir, el porcentaje correspondiente y no el ingreso base de liquidación, el cual debe ser promediado, para todos los efectos, con la base del régimen general; y que sólo pueden incluirse los factores de liquidación de la pensión sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Posteriormente, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20187, en la que precisó lo siguiente:

6 Corte Constitucional. Sala Plena. Magistrado Ponente: Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017. 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia del 28 de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ).Exp.: 17001-33-33-004-2019-00629-02 13

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y

tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones. Ante los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con la manera como deben liquidarse las pensiones de jubilación reconocidas por el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta el cambio de jurisprudencia del

Consejo de Estado sobre la materia, esta Corporación ha decidido, en aras de procurar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de sostenibilidad del Sistema General de Pensiones, modificar la posición que venía adoptando en estos temas de reliquidación pensional, para en su lugar acogerse a la postura planteada por el Máximo Tribunal Constitucional y por el Consejo de Estado en la actualidad, tal como lo ha hecho ya en varias sentencias desde el año 2018. Aplicación de la nueva jurisprudencia sobre los elementos del régimen de transición al caso concreto En la sentencia de unificació