TA CAL - 17001-33-33-004-2021-00270-02-(02-07-2024)

Nulidad y restablecimiento del derecho 170013333004202100027002

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República de Colombia

Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Dirección Territorial de Salud de CaldasDTSC

Demandado: Nación, Ministerio de Hacienda y

Crédito Público, Departamento de Caldas, E.S.E. Hospital San Lorenzo de Supía, - Caldas, Administradora Colombiana de Pensiones –

COLPENSIONES.

Radicado: 1700133330040020210027002

Acto judicial: Auto interlocutorio 129

Manizales, dos(02) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión,

Asunto

Se resuelve el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra el auto dictado por la Señoría del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante el cual se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

Antecedentes

La Dirección Territorial de Salud de Caldas promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Administradora Colombiana de Pensiones- - en adelante Colpensiones-, la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público – en adelante Ministerio de Hacienda; el Departamento de Caldas y la E.S.E HOSPITAL San Lorenzo de Supía, Caldas en adelante Hospital-,

en adelante Colpensiones-, la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público – en adelante Ministerio de Hacienda; el Departamento de Caldas y la E.S.E HOSPITAL San Lorenzo de Supía, Caldas en adelante Hospital-,

Las pretensiones son: (i) declarar la nulidad parcial de la Resolución SUB 126488 del 27 de mayo de 2021, por medio de la cual Colpensiones reconoció el pago de una pensión a favor de la señora María Aurelina Fernández León, en lo concerniente a la distribución de las cuotas partes; (ii) a título de restablecimiento del derecho se ordene a Colpensiones redistribuir la cuota parte pensional con relación a su vinculación con la demandante a quienes corresponda; y, (iii) condenar al Ministerio y al Hospital a que reintegren la proporción de las cuotas partes pensionales que le correspondería a la demandante.

En los hechos básicamente se indicó: (i) la señora María Aurelina Fernández León le fue otorgada pensión de vejez por medio de la Resolución 2760 de 2011, expedida por el Instituto de Seguros SocialesISS (Colpensiones); (ii) la Resolución SUB 271510 delNulidad y restablecimiento del derecho 170013333004202100027002

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27 de noviembre de 2017 de Colpensiones reliquidó la pensió n mencionada; (iii) la Resolución SUB 126488 del 27 de mayo de 2021 de Colpensiones estableció que la prestación será financiada, mediante cuota pensional por el periodo de tiempo comprendido entre el 17 de agosto de 1978 hasta el 20 de abril de 1993 , y a la

prestación será financiada, mediante cuota pensional por el periodo de tiempo comprendido entre el 17 de agosto de 1978 hasta el 20 de abril de 1993 , y a la demandante le correspondió el 37.64%; y, (iv) a la Dirección Territorial de Salud de Caldas no se le notific aron los contenidos de los formatos CLEBP y/o certificados CETIL que fueron base de la anterior decisión, conforme al procedimiento previsto en los artículos 23.5 del Decreto 1748 de 1995 y 11 del Decreto 1513 de 1998.

Las normas indicadas como violadas que fueron puntualmente identificadas fueron los artículos 1, 2, 6, 29 y 209 de la CP; 5 del decreto 3061 de 1997; 61 de la Ley 715 de 2001; y, 78 de la ley 1438 de 2011.

Se mencionaron genéricamente las leyes 60 de 1993 y 100 de 1993; y los decretos 530 de 1994, 1338 de 2002 y 630 de 2016.

Se anunció en los hechos que los cargos de violación son la falta de competencia, violación de norma superior y falsa motivación, pero en el sustento de la violación se hizo un muy extenso análisis, sin concretar sucinta, concreta y expresamente dichos cargos de violación. En un capítulo titulado Sobre el sub examine , siguió un extenso análisis sobre la responsabilidad pensional en los períodos: (i) del 17 de agosto de 1978 al 31 de agosto de 1979 que debería ser asumido por Cajanal por el contrato firmado entre el departamento de Caldas y dicha entidad; y, (ii) por el período del 1 de septiembre

al 31 de agosto de 1979 que debería ser asumido por Cajanal por el contrato firmado entre el departamento de Caldas y dicha entidad; y, (ii) por el período del 1 de septiembre de 1979 al 30 de abril de 2003 el reparto hecho por Colpensiones de la reliquidación se hizo sin respetar el debido proceso, y por el proceso de concurrencia con la Nación no le corresponde a la dirección territorial – arts. 35 L.10/1990, 33 L.60/1993, art. 242

L.100/1993, 62, 71 L.715/2001, 29 L.1122/2007, 78 L.1438/2011, 1 D.700/2013,

D.306/2004; y, (iii) como colofón señala:

“1. El acto administrativo emanado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, es a todas luces ilegal, pues además de carecer de competencia para su expedición (pues de manera amañada fue invocado por COLPENSIONES), trasgrede de manera directa las no rmas invocadas como quebrantadas, lo expuesto en consideración a que el ordenamiento jurídico es categórico y diáfano en establecer las responsabilidades por los pasivos causados hasta el 31 de diciembre de 1993; en el asunto objeto de demanda, y conforme al periodo laborado por la señora MARIA AURELINA FERNANDEZ LEON cuando prestó sus servicios a favor del HOSPITAL SAN LORENZO DE SUPIA, se desglosa, tal y como se sustentó con anterioridad de la siguiente manera:

- DESDE EL 17 DE AGOSTO DE 1978 HASTA EL 31 DE AGOSTO DE 1979, es

HOSPITAL SAN LORENZO DE SUPIA, se desglosa, tal y como se sustentó con anterioridad de la siguiente manera:

• DESDE EL 17 DE AGOSTO DE 1978 HASTA EL 31 DE AGOSTO DE 1979, es responsabilidad de la Nación en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en virtud del Contrato celebrado entre el Departamento de Caldas y la Caja Nacional de Previsión – CAJANAL, con el objeto de reconocer y pagar prestaciones económicas de los Servidores Públicos del Departamento causadas entre el 1 de febrero de 1967 hasta el 31 de agosto de 1979.

• DESDE EL 01 DE SEPTIEMBRE DE 1979 HASTA EL 20 DE ABRIL DE 1993, es responsabilidad de la NACIÓN en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las Entidades Territoriales (DEPARTAMENTO DE CALDAS), conforme a lo definido por la ley, y por lo tanto, para el sub examine son los entes citados losNulidad y restablecimiento del derecho 170013333004202100027002

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responsables de asumir la cuota parte pensional, en la proporción que demanda la concurrencia del Decreto 700 del 2013.

2. Existe por parte de COLPENSIONES una transgresión directa al debido proceso administrativo, no solo porque realizó el procedimiento de consulta de cuota parte sin los documentos que gozarán de validez y fundamento legal, sino también cuando la actuación se concluye mediante la declaratoria de responsabilidad prestacional a través de la RESOLUCIÓN SUB 126488 DEL 27 DE MAYO DE 2021, en la cual endilga cuota parte a la DTSC, mismo que no tiene competencia alguna para sufragar el pasivo endilgado.

RESOLUCIÓN SUB 126488 DEL 27 DE MAYO DE 2021, en la cual endilga cuota parte a la DTSC, mismo que no tiene competencia alguna para sufragar el pasivo endilgado.

3. La RESOLUCIÓN SUB 126488 DEL 27 DE MAYO DE 2021trasgrede de manera directa el bloque de legalidad que establece las responsabilidades prestacionales del sector salud, ello por cuanto, acepta de manera presunta un pasivo que no le corresponde asumir a la entidad, máxime cuando ni siquiera ostenta competencia para cancelar cargas pensionales de otros entes; y el segundo, porque imputa un pasivo prestacional en contravía de lo que ordena la ley, pues quienes deben financiar la cuota parte del sub lite son la Nación en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las Entidades Territoriales (Departamento de Caldas).

4. La RESOLUCIÓN SUB 126488 DEL 27 DE MAYO DE 20 21, adolece de indebida interpretación de los motivos que los fundamentan, situación que indudablemente la hace anulable, ello por cuanto Colpensiones atribuye responsabilidad de cuotapartista de manera directa a la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, sin ser el ente encargado de soportarlo, siendo entonces indebidamente valorados los motivos que fundan el acto.

5. De ninguna manera puede alterarse el valor de la mesada de la señora MARIA AURELINA FERNANDEZ LEON, pues además de que no es un asunto q ue se discuta dentro del proceso, la reliquidación fue reconocida con el lleno de unos requisitos que acreditó la interesada ante COLPENSIONES, no obstante, el meollo del asunto se centra

dentro del proceso, la reliquidación fue reconocida con el lleno de unos requisitos que acreditó la interesada ante COLPENSIONES, no obstante, el meollo del asunto se centra en la debida individualización de los entes responsables de su finan ciación, motivo por el cual la RESOLUCIÓN SUB 126488 DEL 27 DE MAYO DE 2021, es susceptible de ser parcialmente anulable.

6. Así las cosas, la RESOLUCIÓN SUB 126488 DEL 27 DE MAYO DE 2021, tendrá que ser anulada parcialmente en los términos de las preten siones enlistadas en aras de desaparecer del ordenamiento jurídico actos que van en contravía del mismo y proteger el

peculio de la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS.”

En escrito separado se solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado en lo que respecta en la distribución de las cuotas pensionales , con los siguientes fundamentos: (i) falta de legitimación de la dirección para el reconocimiento de la cuota parte, el procedimiento administrativo llevado a cabo por COLPENSIONES trasgrede de manera flagrante el debido proceso administrativo, para lo cual se hace una extensa interpretación de variadas normas, para concluir que “con el recuento de la actuación adelantada y con la explicación normat iva que permite identificar que la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y los ENTES TERRITORIALES son los responsables de financiar el pasivo causado por el personal del sector salud hasta el 31 de diciembre de 1993…” ; (ii) violación del debido proceso en la formación del acto enjuiciado , sustentado en el

causado por el personal del sector salud hasta el 31 de diciembre de 1993…” ; (ii) violación del debido proceso en la formación del acto enjuiciado , sustentado en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 , donde en el procedimiento para reconocimiento de laNulidad y restablecimiento del derecho 170013333004202100027002

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pensión, previamente el proyecto del acto de liquidación debe ser notificado a los organismos deudores para que puedan objetarlo.

No sustento el peligro de la mora.

Como pruebas allegó el acto demandado.

Auto recurrido

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales resolvió:

“…NEGAR la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. SUB 126488 del 27 de mayo de 2021 expedida por Colpensiones, por lo analizado en la parte considerativa…”

Luego de citar algunas normas citadas por la parte demandante, concluyó que “… si bien le asiste razón a la Dirección Territorial de Salud de Caldas al solicitar que se estudie la posibilidad de decretar una suspensión provisional del acto administrativo demandado, dicho análisis no es factible solamente desde una perspectiva legal, pues desde el punto de vista constitucional la mencionada medida no es viable, en tanto se estarían vulnerando los derechos fundamentales constitucionales de quien goza en este momento de la pensión de vejez , la cual fue obtenida en concordancia con todas las exigencias legales en la materia..”

Del recurso de Apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra la decisión que negó la medida cautelar, para que se conceda, con los siguientes fundamentos:

exigencias legales en la materia..”

Del recurso de Apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra la decisión que negó la medida cautelar, para que se conceda, con los siguientes fundamentos:

“… Al momento de no decretar la medida cautelar solicitada por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en cuanto a la suspensión provisional de la Resolución N sub 126488 del 27 de mayo de 2021 expedida por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, se vulneró derechos de carácter constitucional, por no tener el acto demandado reunidos los requisitos mínimos para la ejecutividad y ejecutoriedad de la resolución de pensión con base en la cual se reconoce la pensión de vejez de la señora TRIANA PALOMO y a su vez, endilga las cuotas partes pensionales a una ENTIDAD DESPROVISTA DE RESPONSABILIDAD ALGUNA; toda vez que se encuentran ausentes elementos sine qua non para completar el adecuado proceso de vinculación acertado.

Asimismo Colpensiones vulneró el debido proceso de esta entidad al confundir a la Dirección Territorial de Salud de Caldas con el Patrimonio Autónomo, y pasó por alto, que si bien la DTSC administra los recursos del Patrimonio Autónomo, ello no da lugar a que endilgarle periodos a la entidad que no son de su competencia, y que son responsabilidad de dicho Patrimonio, a partir de la autorización e instrucción de los concurrentes, pues el Contrato de Concurrencia cuenta con una destinación para BONO PENSIONAL Y NO CUOTAS PARTES PENS IONALES, y en tal sentido, la autorización de un pago diferente a su destinación acarrearía la comisión de un delito..

concurrentes, pues el Contrato de Concurrencia cuenta con una destinación para BONO PENSIONAL Y NO CUOTAS PARTES PENS IONALES, y en tal sentido, la autorización de un pago diferente a su destinación acarrearía la comisión de un delito..

Así mismo, se encuentra probado en la solicitud de medida cautelar que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONESvulneró elNulidad y restablecimiento del derecho 170013333004202100027002

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derecho fundamental al debido proceso al omitir el requisito previo a la distribución de cuota parte pensional, por medio del cual se hacía exigible que el proyecto de liquidación sería notificado a los organismos deudores, quien tendrían 15 días para presentar objeción, termino al cual no pudo acceder la entidad aquí demandante por cuanto no fue notificado ni concedido oportunamente, razón por la cual deberá concederse la medida cautelar aquí solicitada por existir una violación a las disposiciones invocadas.”

Planteamiento de los problemas jurídicos

¿La medida cautelar solicitada por la parte demandante cumple con los requisitos para ser decretada?

Para resolver el recurso formulado, el Despacho deberá analizar lo siguiente: (i) los fundamentos de la apelación fallida: (ii) fundamentos y requisitos de las medidas cautelares; y, (iii) cumplimiento de la parte demandante frente a los requisitos de la medida cautelar solicitada

Consideraciones

Requisitos previstos en el CPACA1

Las medidas deben ser solicitadas y estar debidamente sustentadas2 (art. 229).

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, procede “…

Consideraciones

Requisitos previstos en el CPACA1

Las medidas deben ser solicitadas y estar debidamente sustentadas2 (art. 229).

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, procede “… por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”-sft- (art. 231)

Entonces, se estudia la situación “… con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa.”3 El Consejo de Estado estimó 4-5 que en este análisis están implícitos los requisitos del FUMUS BONI IURIS como el PERICULUM IN MORA.

1 Los resaltados, subrayados y versalitas son de este acto judicial, salvo que se indique que son del texto citado. 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C ., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 -03-27-000-2021-00032-00 (25575) 11

Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, expediente No. 20120029000. 3 CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICA 4 Por consiguiente, no se alcanza a develar esa apariencia de buen derecho – fumus bonis iuris – que permite al juzgador cautelar adoptar la medida provisional solicitada… ” CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA - Magistrado ponente: LUIS ALBERTO

ÁLVAREZ PARRA - Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos m il veintitrés (2023) - Referencia: NULIDAD ELECTORALRadicación: 11001-03-28-000-2022-00322-00 5 Núm. del proceso: 11001032600020220002800 - Interno: 68011Fecha proceso: lunes, 7 de febrero de 2022

Clase del proceso: LEY 1437 NULIDAD CON SUSPENSION PROVISIONALPonente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICOSala de decisión: Sección Tercera (Subsección A)Nulidad y restablecimiento del derecho 170013333004202100027002

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Cuando exista restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios , “deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. (art. 231)

Las demás medidas cautelares deben cumplirse los requ isitos conocidos como

Cuando exista restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios , “deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. (art. 231)

Las demás medidas cautelares deben cumplirse los requ isitos conocidos como

PERICULUM IN MORA y FUMUS BONI IURIS (art. 231):

“ 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de PONDERACIÓN DE INTERESES, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

El peligro de la mora -periculum in mora

Se traduce como el Peligro en esperar o Peligro en la demora 6o Peligro de mora procesal7.

Sus características son: (i) “…exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho …” 8; (ii) que “… no sea la simple existencia de perjuicios” 9, “… sin que puedan inducirse sin más del propio acto administrativo…”10; y, (iii) quien solicita la medida tiene la carga de argumentar 11 la

existencia de perjuicios” 9, “… sin que puedan inducirse sin más del propio acto administrativo…”10; y, (iii) quien solicita la medida tiene la carga de argumentar 11 la no reparación de tales daños12 singulares, concretos, reales e inminentes, o sea, que se trata de “… un perjuicio de tal magnitud que, para el momento de dictar su fallo, ese derecho no exista y la providencia sea ineficaz.”13

Apariencia de buen derecho - fumus boni iuris

Su traducción literal es humo de buen derecho14 o Apariencia de buen derecho15.

6 https://es.glosbe.com/la/es/PERICULUM%20IN%20MORA 7 https://dpej.rae.es/lema/periculum-in-mora 8 CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICA 9 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 10 Doctrina española, sentencia STS de 16 de mayo de 2002 [RJ 2002, 7407] 11 Doctrina española, sentencia STS de 22 de febrero de 2001 [RJ 2001, 6942] 12 Doctrina española, sentencia STS de 29 de septiembre de 2000 [RJ 2001, 605] 13 Arcieri Caldas, Gerson Filipo y León Gil, Mónica Alejanra. El prejuzgamiento y las medidas cautelares. En

12 Doctrina española, sentencia STS de 29 de septiembre de 2000 [RJ 2001, 605] 13 Arcieri Caldas, Gerson Filipo y León Gil, Mónica Alejanra. El prejuzgamiento y las medidas cautelares. En Lecciones constitucionales d el código general del proceso. Tomo 1. Sección 19. Universidad Externado de Colombia. 2022. 14 https://es.glosbe.com/la/es/fumus%20boni%20iuris 15 https://dpej.rae.es/lema/fumus-boni-iurisNulidad y restablecimiento del derecho 170013333004202100027002

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Es la “apariencia de los derechos invocados ”16, o sea, la valoración de la solidez de los FUNDAMENTOS jurídicos de la pretensión. Esto es, las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal.

Se “… configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho…” 17

“Este replanteamiento obliga a una VALORACIÓN ANTICIPADA de las POSICIONES de las partes, valoración prima facie, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus inicios… valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la Sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente.”18

Para Ortiz-Pradillo19 debe acreditarse: (i) cuál es la “ situación jurídica cautelable ”, esto es, qué será objeto de la medida cautelar; (ii) la justificación y acreditación probatoria, de la probabilidad, convicción20, verosimilitud 21 o coherencia 22 de la

esto es, qué será objeto de la medida cautelar; (ii) la justificación y acreditación probatoria, de la probabilidad, convicción20, verosimilitud 21 o coherencia 22 de la existencia del derecho, o las “ dudas serias ”23, que puede ser a partir de “… las máximas de la experiencia24.”

Tal pronunciamiento no puede constituir PREJUZGAMIENTO, o sea, un anticipo al juicio de fondo.

La ponderación de intereses jurídicos públicos y privados

Conforme al numeral 3º del artículo 231 del CPACA, se requiere que “… el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.”

“… la labor de calibrar (ponderar) el peso de unos intereses y otros difícilmente se sujeta a reglas fijas o predeterminadas.”25

16 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 17 CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICA 18 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 19 Artículo de libro: «Acreditación del fumus boni iuris y prejuzgamiento en el proceso civil: el caso del secuestro judicial del libro Fariña» Juan Carlos ORTIZ -PRADILLOUniversidad Complutense de Madrid -Profesor

19 Artículo de libro: «Acreditación del fumus boni iuris y prejuzgamiento en el proceso civil: el caso del secuestro judicial del libro Fariña» Juan Carlos ORTIZ -PRADILLOUniversidad Complutense de Madrid -Profesor Titular de Derecho Procesal - Publicado en la obra colectiva DERECHO PROBATORIO y otros estudios procesales. Liber amicorum Vicente Gimeno Sendra, Madrid: Castillo de Luna ediciones jurídicas, 2020, pp.

15151529. ISBN: 978-84-945088-7-5. 20 Perspectiva subjetiva de la valoración de la prueba 21 ORTELLS RAMOS, M. / CALDERÓN CUADRADO, M. P. (1996). La tutela judicial cautelar..., op. cit., p. 99. 22 Perspectiva de epistemología jurídica de la prueba 23 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 24 CALAMANDREI ( Estudios sobre el Proceso Civil , op. cit., pp. 322 y ss.) especifica que el juicio de verosimilitud que ha de realizar el juez debe fundarse en las “máximas de la experiencia”, según advertía STEIN

(Das private Wissen des Richters, Leipzig, 1983). 25 Campos Sánchez-Borbona Comentarios y jurisprudencia. Ley 29/1998, de 13 de julio, Editorial Jurídica Sepin, Madrid, 201 0. Citado en LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO -Nulidad y restablecimiento del derecho 170013333004202100027002

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Para ello, “… deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma

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Para ello, “… deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada… cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto…” 26

Así, se pueden considerar en esta ponderación: (i) el plano de jerarquía de la norma que establece el interés general, los intereses particulares e in tereses de terceros 27, como los consumidores, accionistas, competidores, adjudicatarios, el patrimonio cultural, el ambiente, etc; y, (ii) la existencia de intereses públicos explícitos que requieran la inmediata ejecución de un acto.

La ponderación bajo el principio de proporcionalidad: el auto del 13 de mayo de 201528 del Consejo de Estado expresó que el juez “… cuenta con un espacio de discrecionalidad para adoptarla [la medida cautelar] así como para modular sus efectos en el caso concreto… debe el Juez tener en cuenta el principio de PROPORCIONALIDAD … el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.”

de ponderación y sus subprincipios integradores de IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.”

En similar sentido, el auto de importancia jurídica 2014-0379929 del 17 de marzo de 2015 donde el Consejo de Estado donde señaló que la medida debe ser IDÓNEA, NECESARIA Y PONDERAD A: “… el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccio nados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (IDONEIDAD); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclus ive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (NECESIDAD) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de PONDERACIÓN, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios…”

Respecto a la PONDERACIÓN entre el FIN y el MEDIO, la Corte Constitucional en la sentencia C-345 de 2019 unificó el TEST INTEGRADO DE IGUALDAD, en tres escrutinios:

ADMINISTRATIVO - Primera Edición - Pascual Sala Atienza y María Isabel Cadenas García. Thomson Reuters Aranzadi. S. A4. 26 Doctrina española, sentencia - (ATS 3 de junio de 1997 [RJ 1997, 5049]

ADMINISTRATIVO - Primera Edición - Pascual Sala Atienza y María Isabel Cadenas García. Thomson Reuters Aranzadi. S. A4. 26 Doctrina española, sentencia - (ATS 3 de junio de 1997 [RJ 1997, 5049] 27 Los consumidores, los accionistas, de los competidores, de los adjudicatarios, difusos como de los aficionados a un deporte, de los electores, el cumplimiento del planeamiento urbanístico, la esfera ambiental por la aplicación de los principios de prevenc ión y precaución con base en informes sobre daños; o la protección del patrimonio cultural. 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil quince (2015). Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057) 29 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVORef.: Expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00Consejera Ponente:Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Nulidad y restablecimiento del derecho 170013333004202100027002

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(i) DÉBIL O SUAVE, para que la decisión esté en el marco de razonabilidad, donde se establece “…si la finalidad y el medio utilizado no se e ncuentran prohibidos por la Constitución y si el medio es idóneo o adecuado para alcanzar el fin propuesto…”; (ii) INTERMEDIO, de interdicción de la arbitrariedad, para “… que el fin sea

establece “…si la finalidad y el medio utilizado no se e ncuentran prohibidos por la Constitución y si el medio es idóneo o adecuado para alcanzar el fin propuesto…”; (ii) INTERMEDIO, de interdicción de la arbitrariedad, para “… que el fin sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente. Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente desproporcionada…”; y, (iii) ESTRICTO O FUERTE , de prohibición de la discriminación, que evalúa: “… i) si el fin perseguido por la norma es imperioso; (ii) si el medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; y, por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la m