TA CAL - 17001-33-33-004-2021-00291-02-(16-09-2024)

1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-004-2021-00291-02

República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda Instancia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Raquel Galvis Ávila Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de prestaci ones Sociales del Magisterio – FOMAGDepartamento de Caldas Radicado: 17-001-33-33-004-2021-00291-02

Acto judicial: Sentencia 0143

Manizales, dieciséis (16) septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

§01. Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha.

§02. Síntesis: La parte actora pretende el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La primera instancia accedió el reconocimiento de la sanción. El FOMAG apeló para que se revoque la sentencia en su contra y condene a la entidad territorial para el pago de la sanción , conforme lo señala el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. La sala confirma la sentencia de primera instancia.

§03. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demand ada contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2022, proferida por la Señoría del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

apelación interpuesto por la parte demand ada contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2022, proferida por la Señoría del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Raquel Galvis Ávila , demandante contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio.

1. Antecedentes

1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías1

1 Expediente digital Archivo 01DemandayAnexosRaquelGalvis.pdf2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-004-2021-00291-02

§04. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados.

§05. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto surgido del silencio de la demandada a la petición del 27 de agosto de 2020, donde se solicitó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías.

§06. A título de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca y condene a la demandada al pago indexado de dicha sanción, desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago de las cesantías.

§07. En los hechos se describe que el 30 de enero de 2020 la parte demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron concedidas por la

haber radicado la solicitud de pago de las cesantías.

§07. En los hechos se describe que el 30 de enero de 2020 la parte demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron concedidas por la Resolución 0512-6 del 12 de febrero de 2019, y fueron pagadas el 24 de junio de 2020, por lo que transcurrieron 44 días de mora después de los 70 días que tenía para cancelarlas. El 27 de noviembre de 2020 la parte actora reclamó el pago de la sanción por mora, pero la demandada no contestó la solicitud. La conciliación prejudicial ante la Procuraduría se presentó el 07 de abril de 202 1, se entregó el certificado de no conciliación el 26 de mayo de 2021, fecha en que se realizó la respectiva audiencia. La demanda se presentó el 1 de noviembre de 2021.

§08. La demanda invocó como violados los artículos 2 y 5 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Sustentó que en materia de pago de las cesantías de los docentes oficiales se aplican las normas y las sanciones previstas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, debe condenársele a la sanción prevista legalmente.

1.2. La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 2

§09. Guardó silencio.

1.3. Entidad Territorial Departamento de Caldas3

1.2. La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 2

§09. Guardó silencio.

1.3. Entidad Territorial Departamento de Caldas3

§10. La demandada se opuso a las pretensiones y negó los hechos parcialmente. Propuso los siguientes medios exceptivos:

§10.1. Cumplimiento de términos por parte de la entidad territorial Departamento de Caldas . La gestión y obligaciones de la entidad territorial se centran en demostrar la recepción de la solicitud y la expedición del acto administrativo dentro de los 15 días siguientes, a su vez, de la notificación de este dentro de los 12 días siguientes, por lo que no incurrió en mora.

2 Expediente digital Archivo 14ConstanciaPasoDespacho.pdf 3 Expediente digital Archivo 11ContestacionDepartamentoCaldas.pdf3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-004-2021-00291-02

§10.2. Buena fe. La entidad territorial siempre ha obrado con correcto diligenciamiento y cumplimiento de términos de ley, por su parte, es competencia del FOMAG la cancelación del dinero.

§10.3. Prescripción: Sírvase aplicar la prescripción trienal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 3115 de 1965.

1.4. La sentencia que accedió a las pretensiones4

§11. El Juez Tercero Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de la excepción de

§11. El Juez Tercero Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de la excepción de “CUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS POR LA ENTIDAD TERRITORIAL”, propuesta por el DEPARTAMENTO DE CALDAS, por lo dicho

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto frente a la petición del 27 de agosto de 2020, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a la señora RAQUEL GALVIS ÁVILA

TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, que reconozca y pague a la demandante RAQUEL GALVIS ÁVILA, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, para el período comprendido entre EL 12 DE MAYO al 23 DE JUNIO DE 2020 , teniendo como base de liquidación la asignación básica diaria devengada por la parte demandante en el año 2020.

QUINTO: NO CONDENAR en costas a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FOMAG, por lo considerado

§12. El Juez de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguientes:

¿Se configuró en los casos estudiados la mora en el pago de las cesantías reclamadas por la docente demandante?

En caso positivo

§12. El Juez de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguientes:

¿Se configuró en los casos estudiados la mora en el pago de las cesantías reclamadas por la docente demandante?

En caso positivo

¿A cuál de las entidades demandadas le corresponde el pago de la sanción moratoria, de conformidad con lo dispuesto por el art. 57 de la Ley 1955 de 2019?

4 Expediente digital Archivo 19AudInicialConjuntaSancionPorMoraDepto.pdf4 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-004-2021-00291-02

§13. Realizó un análisis normativo aplicable al caso, citando la sentencia SUJ-SII-0122018 del 18 de julio de 2018, en la cual sobre este aspecto unificó las reglas jurisprudenciales relacionadas con el reconocimiento de sanción por mora en el sector docente.

§14. El Juzgado argumentó que el plazo que tenía la entidad para reconocer y pagar las cesantías solicitadas por el demandante era de 55 días hábiles que debía contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y el plazo, se cumplió el 11 de mayo de 20 20. El pago de las cesantías reconocidas a la demandante, quedó a disposición de la parte demandante a través de entidad bancaria, el 24 de junio de 2020.

§15. Por lo tanto, consideró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada

el 24 de junio de 2020.

§15. Por lo tanto, consideró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 12 de mayo de 2020, inclusive, hasta el 23 de junio de 2020, inclusive.

1.4. La apelación del FOMAG argumenta que no está llamada a asumir el pago por sanción de mora por pago tardío de las cesantías5

§16. En el escrito de apelación solicitó revocar la decisión, lo anterior por: (i) la entidad no fue la que causó mora, de tal forma que imponer un a sanción agrava la situación del condenado por una obligación que no está llamado a asumir; (ii) el artículo 57 de la ley 1955 señala que no no será el FOMAG el encargado a pagar la sanción moratoria si el ente territorial expidió o no el acto administrativo de reconocimiento en tiempo, según esta interpretación, a partir del 1 de enero de 2020 , porque los responsables de asumir las sanciones moratorias son las entidades territoriales.

1.5. Actuación de segunda instancia 6

§17. Mediante proveído del 17 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegatos de conclusión. Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes7.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§18. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA.

2.2. Problemas jurídicos

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§18. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA.

2.2. Problemas jurídicos

5 Expediente digital Archivo 20RecursoApelacionFomag.pdf 6 Expediente digital Archivo 02AutoAdmiteRecursoApelación.pdf 7 Expediente digital Archivo 04ConstanciaDespachoSentencia.pdf5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-004-2021-00291-02

§19. Para establecer la competencia de la apelación, los argumentos del recurso se refieren a la falta de legitimación para el pago de la sanción por parte del FOMAG.

§20. Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centra en establecer:

¿La entidad territorial está a cargo del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en el caso concreto?

2.3. Entidades responsables del pago de la sanción por mora de cesantías de los afiliados al FOMAG después de la vigencia de la Ley 1955 de 2019

§21. Antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, el Consejo de Estado dejó claro que: “… será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo8”

§22. El artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estipuló que el FOMAG no podía ser motivo de condenas económicas.

responsabilidad a cargo de dicho fondo8”

§22. El artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estipuló que el FOMAG no podía ser motivo de condenas económicas.

“ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada corresp ondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.

Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET. En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001de las mesadas pensionales de los maestros.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 680012333-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez.6 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-004-2021-00291-02

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los rec ursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuenci a del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades

mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.”

§23. Al respecto, este Tribunal en sentencia del 6 de septiembre de 20249, con ponencia del Dr. Augusto Ramón Chávez Marín , señaló que la prohibición de condenas por indemnizaciones al Fomag señalada en el artícul o 57 de la Ley 1955 no excluyó a la Nación – Ministerio de Educación:

“Finalmente, de la lectura integral del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no se puede inferir que se excluyó a la Nación - Ministerio de Educación de la obligación del pago de la sanción moratoria. Al respecto se agrega que el parágrafo transitorio de dicho artículo lo que contempló fue una autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería a efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag causadas a diciembre de 2019, sin que por esta razón pueda indicarse que, tácitamente se le excluyó de la obligación de pago de la sanción moratoria causada a partir de enero de 2020.

por mora a cargo del Fomag causadas a diciembre de 2019, sin que por esta razón pueda indicarse que, tácitamente se le excluyó de la obligación de pago de la sanción moratoria causada a partir de enero de 2020.

Lo anterior, no es obstáculo para que la Nación - Ministerio de Educación adelante las acciones pertinentes frente a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al tenor de lo establecido en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022 que establece que “La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En caso de que se presenten demoras en el pago de las c esantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio

9 Radicado 17001-33-39-007-2022-00317-07 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-004-2021-00291-02

de la sociedad fiduciaria”.

§24. En efecto, lo anterior porque:

§24.1. Debido al constante dilema de las cesantías docentes nacional y territorial10, por medio de la Ley 43 de 1975, que nacionalizó el servicio público de la

§24. En efecto, lo anterior porque:

§24.1. Debido al constante dilema de las cesantías docentes nacional y territorial10, por medio de la Ley 43 de 1975, que nacionalizó el servicio público de la educación, el artículo 2 señaló que: (i) las prestaciones docentes causadas anteriormente seguían a cargo de las respectivas entidades o cajas -art. 2, inc. 1; (ii) “…Las prestaciones sociales que se causen a partir del momento de la nacionalización, serán atendidas por la Nación…”, y las entidades respectivas le pagarían a la Nación las sumas adeudadas – art. 2, inc. 2.

§24.2. La Ley 91 de 1989 retomó esta problemática de las cesantías, para que fueran a cargo de la Nación – art. 2.5 - y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio – art. 3 -, y se delegaba en las entidades territoriales su reconocimiento – art. 9.

§24.3. El Fomag es “… una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica…”- art. 3-

§24.4. Para su administración, “… el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil…”

§24.5. Como lo señala el concepto 1614 del 13 de diciembre de 200411 del Consejo de Estado, el “… Ministerio de Educación Nacional, además de celebrar el contrato, tiene entre sus funciones, la expedición de los actos administrativos que reconozcan las prestaciones sociales de los docentes.”

§24.6. Este mismo concepto precisó que “El contrato de fiducia mercantil

contrato, tiene entre sus funciones, la expedición de los actos administrativos que reconozcan las prestaciones sociales de los docentes.”

§24.6. Este mismo concepto precisó que “El contrato de fiducia mercantil celebrado en virtud de la ley 91 de 1989 comporta, por su naturaleza, la creación de un patrimonio autónomo.”

§24.7. Así mismo, “… el esquema de la ley 91 de 1989 y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio , de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo.”

§24.8. Como patrimonio autónomo: “… (i) los bienes que integran el patrimonio autónomo del FNGRD no pueden ser perseguidos por los acreedores de la Nación por conceptos que resulten ajenos al fondo; (ii) los bienes que integran el

10 Legis, 1997.pp. 338-351. Las cesantías son un pasivo acumulado que ha sido un constante dilema, debido a: los atrasos de los pagos; el cambio del destino de los fondos girados; la asignación del Iva para su financiación por la Ley 43 de 1975; algunas cesantías son retroactivas para los vinculados antes de la Ley 43 de 1975; no se lograba la unificación del régimen de cesantías; se produjo la congelación del pago de las cesantías porque la Nación no estaba en condiciones de pagarlas por un monto superior a los cien mil millones de pe sos; desconocimiento de los beneficiarios, bases de liquidación diversas; y la creación de nuevas plazas docentes territoriales.

Nación no estaba en condiciones de pagarlas por un monto superior a los cien mil millones de pe sos; desconocimiento de los beneficiarios, bases de liquidación diversas; y la creación de nuevas plazas docentes territoriales. 11 CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez ArceBogotá D.C., 13 de diciembre de dos mil cuatro (2004)- Radicación: 1614Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ley 91 de 1989. Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil.8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-004-2021-00291-02

patrimonio general de la Nación no pueden ser perseguidos por acreedores del FNGRD por las obligaciones contractuales que deriven de los contratos celebrados con los recursos del fondo.”12

§24.9. En torno a la representación judicial del Fomag, “… en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A.” 13

§24.10. el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 reafirmó que el Fomag es quien reconoce las cesantías, por aprobación del administrador del Fondo del proyecto preparado por el secretario de educación territorial.14

§24.11. Los parágrafos de los artículos 2 de L ey 244 de 1995 y 5 de la Ley 1071

reconoce las cesantías, por aprobación del administrador del Fondo del proyecto preparado por el secretario de educación territorial.14

§24.11. Los parágrafos de los artículos 2 de L ey 244 de 1995 y 5 de la Ley 1071 de 2006 son coincidentes en que la responsable de la sanción es la entidad obligada: “… En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo . Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”

§24.12. La entidad obligada al pago de las cesantías es la Nación - Ministerio de Educación, conforme al artículo 2.5 de la Ley 91 de 1989.

§24.13. El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 15 adscribió o desconcentró territorialmente, la función que le corresponde a la Nación – Ministerio de Educación de reconocer las cesantías.

§24.14. el precitado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el inciso cuarto, ordenó que: “No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…”

12 concepto 2222 del 13 de mayo de 2015 del Consejo de Estado

judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…”

12 concepto 2222 del 13 de mayo de 2015 del Consejo de Estado 13 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL - Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZARBogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002).-- Radicación número: 142314 “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entida d territorial.” 15 ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas p or la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.9 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-004-2021-00291-02

§24.15. Posteriormente, el mismo artículo 57, el parágra fo, previó la responsabilidad de las entidades territoriales en la sanción por mora en el pago extemporáneo de las cesantías: PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por

responsabilidad de las entidades territoriales en la sanción por mora en el pago extemporáneo de las cesantías: PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de l a solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. §24.16. Posteriormente, el Decreto reglamentario 942 de 2022, en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.28 incluyó que la responsabilidad de la administradora del Fomag: “En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, esta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” §25. De esta manera, la prohibición de la con dena a indemnizaciones económicas se refiere al Fomag, y en modo alguno a la Nación – Ministerio de Educación, quien tiene a cargo las cesantías docentes, así como es la ENTIDAD OBLIGADA al pago de la sanción

refiere al Fomag, y en modo alguno a la Nación – Ministerio de Educación, quien tiene a cargo las cesantías docentes, así como es la ENTIDAD OBLIGADA al pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, de que trata los parágrafos de los artículos 2 de la Ley 244 de 1995 y 5º de la Ley 1071 de 2006.

2.4. Naturaleza jurídica de los docentes y las cesantías - Régimen aplicable

§26. Mediante la Ley 91 de 1989 16, se creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

§27. La Ley 244 de 29 de diciembre de 1995 17 estipuló el término para el pago y reconocimiento de las cesantías definitivas que habrán de reconocerse a los servidores públicos de los órganos y entidades del estado una vez terminen su relación laboral, así mismo indicó una sanción por mora en caso de que se pague de forma tardía dicha prestación.

§28. Dicha preceptiva fue derogada por la ley 1071 de 2006 18, en la cual se reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos como la oportunidad de la cancelación de las mismas.

16 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=299 17 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=315

16 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=299 17 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=315 18 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2087010 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-004-2021-00291-02

§29. Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 19 regló el proceso de afiliación de los docentes al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y señaló en su artículo 4º, los requisitos de afiliación del personal docente de l as entidades territoriales, y en su artículo 5, el trámite de afiliación, de lo cual se desprende que los docentes deben tramitar por intermedio de las Secretarías de Educación de las Entidades Territoriales, su Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán reconocidas las cesantías.

§30. A su vez, el artículo 56 de la ley 962 de 200520 señala que las prestaciones sociales de los docentes serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante l a aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente.

§31. Por su parte la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado 21, en providencia del 17 de diciembre de 2017, MP. DR. WILLIAM HERNÁNDEZ

vinculado el docente.

§31. Por su parte la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado 21, en providencia del 17 de diciembre de 2017, MP. DR. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, respecto a la aplicabilidad general de la sanción moratorio a docentes afiliados al fondo de prestaciones sociales del magisterio, indicó:

“(…) en resumen, la sanción moratoria que regula la ley 244 de 1995 modificada por la