TA CAL - 17001-33-33-004-2022-00227-01-(21-02-2025)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisiónMagistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO

Manizales Caldas, 21 de febrero de 2025

Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 016

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: María Aleida Patiño de Rendón Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag) y Departamento de Caldas – Secretaría de Educación Expediente: 17001-3333-004-2022-00227-01

Acta de discusión: 14 de la fecha

I. ASUNTO

Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag) contra la sentencia de l 20 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Manizales, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

María Aleida Patiño de Rend ón a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurad o frente a la petición presentada el 27 de mayo de 2019, en cuanto negó el derecho

María Aleida Patiño de Rend ón a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurad o frente a la petición presentada el 27 de mayo de 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 01 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía ante las demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

1.1 FUNDAMENTO FÁCTICO

Como fundamento fáctico de la demanda la parte actora señaló que, por laborar al servicio del Departamento de Caldas desde el 08 de junio de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2015, solicitó el 08 de abril de 2016 el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que tenía derecho las cuales fueron reconocidas por medio de la Resolución No. 5056-6 de 27 de junio de 2016, la cual cometió un error en la liquidación al restar la suma de $21.174.776.

1 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 2DEMANDA.Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01

2 de 32 Informó que para correrir el error por descuento indebido tramitó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales, el cual, mediante Sentencia ejecutoriada el 10 de junio de 2021 ordenó el pago de lo injustamente descontado.

nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales, el cual, mediante Sentencia ejecutoriada el 10 de junio de 2021 ordenó el pago de lo injustamente descontado.

Alegó que los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías finalizaron el 22 de julio de 2016 y que las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución No. 50556-6 de 27 de junio de 2016 se pagaron el 29 de noviembre de 2021, lo que generó una mora de 1942 días que equivale a $162.937.684.

Indicó que el 27 de mayo de 2019 solicitó ante la Secretaría de Educación de Caldas en su calidad de gestora del Fomag, el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas la cual, emitió Oficio No. 1109 del 30 de mayo de 2019 informando que la reclamación había sido enviada a la Gerencia Operativa del Fomag para el respectivo estudio de reconocimiento.

Argumentó que, ante la falta de pronunciamiento del Fomag se configuró acto administrativo ficto por lo que el 24 de mayo de 2022 ante la Procuraduría Judicial delegada para asuntos administrativos solicitó conciliación extrajudicial , la cual se declaró fallida con constancia de 29 de junio de 2022.

1.2 FUNDAMENTO JURÍDICO

Como normas violadas estimó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sostuvo que, en cuanto al reconocimiento de las cesantías al personal docente, se

Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sostuvo que, en cuanto al reconocimiento de las cesantías al personal docente, se expidió de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, las cuales regularon la situación del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de estas, de 15 días después de radicada la solicitud, y 45 días para proceder a realizar el pago, luego de expedido el acto.

Argumentó que, pese a que la jurisprudencia ha establecido que el reconocimiento y pago no debe superar los 60 días hábiles después de la radicación de la solicitud, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley la cesantía, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario del docente con posterioridad a los 60 días después de radicarse la solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1 NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO)2

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que, la responsabilidad de expedición del acto administrativo reca ía exclusivamente en las secretarías de educación nominadoras de cada docente.

De igual forma, indicó que el 28 de septiembre de 2016 fue puesto a disposición de la demandante el pago de las cesantías definitivas solicitadas por valor de $736.725, y que así mismo , procedieron a realizar el correspondiente estudio de la sanción mora reclamada, dando como resultado:

la demandante el pago de las cesantías definitivas solicitadas por valor de $736.725, y que así mismo , procedieron a realizar el correspondiente estudio de la sanción mora reclamada, dando como resultado:

2 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 14CONTESTACION DEMANDA FOMAG.Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01

3 de 32

“CONFORME AL OFICIO 2020­EE­120934 DEL MINISTERIO DE

EDUCACIÓN Y LAS MESAS DE SEGUIMIENTO CON DICHA ENTIDAD, SE

PROCEDE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN POR MORA

POR VÍA ADMINISTRATIVA POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LAS

CESANTÍAS DEFINITIVAS RECONOCIDAS ME DIANTE RESOLUCIÓN No.

56-6 DEL 27/06/2016. PARA LA LIQUIDACIÓN SE TOMÓ LA SIGUIENTE

INFORMACIÓN: 66 DÍAS DE MORA COMPRENDIDOS ENTRE EL 23/07/2016

Y EL 26/09/2016 Y UN SALARIO MENSUAL DE $2.517.083. EN

CONSECUENCIA, EL VALOR A PAGAR CORRESPONDE A LA SUMA DE $5.537.583, QUE SE CANCELARAN CON CARGO A LOS RECURSOS TES DE QUE TRATA EL ARTICULO 57 DE LA LEY 1955 DE 2019 Y EL DECRETO 2020 DE 2019”.

Manifestó que el valor mencionado fue puesto a disposición a partir del 29 de enero de 2021 a través del banco BBVA por ventanilla, sucursal Manizales.

2020 DE 2019”.

Manifestó que el valor mencionado fue puesto a disposición a partir del 29 de enero de 2021 a través del banco BBVA por ventanilla, sucursal Manizales.

Finalmente, como excepciones formuló las que denominó: i) “pago de la obligación”, ii) “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, iii) “improcedencia de la indexación de las condenas”, iv) “compensación – deducción de pagos” , v) “genérica”, vi) “cobro de lo no debido”, y vii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

2.2 DEPARTAMENTO DE CALDAS – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN3

El ente territorial sostuvo que la demanda deb ió dirigirse en forma exclusiva en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al ser la entidad facultada para el reconocimiento, liquidación y pago de pensiones y demás prestaciones a los docentes y directivos docentes y la Fiduciaria La Previsora, por ser la entidad encargada exclusivamente del pago de la prestación.

Señaló que e l Departamento de Caldas cumple funciones procedimentales en cuanto al trámite y reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional del Prestaciones del Magisterio y que los recursos con los cuales se pagan las distintas prestaciones provienen del nivel central y no ingresan al presupuesto del ente territorial, por el contrario, son administrados por la Fiduciaria La Previsora, entidad que finalmente es la encargada de aprobar o no los proyectos de actos administrativos de reconocimiento que expiden las entidades certificadas y realiza r el pago correspondiente.

Por lo anterior, formuló como excepciones: i) “falta de legitimación en la causa por

entidad que finalmente es la encargada de aprobar o no los proyectos de actos administrativos de reconocimiento que expiden las entidades certificadas y realiza r el pago correspondiente.

Por lo anterior, formuló como excepciones: i) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, ii) “buena fe”, iii) “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley ”, y iv) “prescripción”.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

El Juzgado Noveno Administrativo de Manizales accedió parcialmente a las súplicas de la parte actora, por lo que declaró la nulidad del acto ficto configurado el 27 de agosto de 2019 originado en la petición presentada el 27 de mayo de 2019 y a título de restablecimiento del derecho condenó al a la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer y pagar la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, desde el 7 de septiembre hasta el 23 de noviembre de 2021, para un total de 78 días.

3 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 15CONTESTACION DEMANDA DEPARTAMENTO DE CALDAS. 4 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 33SENTENCIA.Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01

4 de 32 Como fundamento de su decisión, el juez de primera instancia manifestó que la Resolución No. 5056-6 de 27 de junio de 2016 no reconoció suma alguna a favor

4 de 32 Como fundamento de su decisión, el juez de primera instancia manifestó que la Resolución No. 5056-6 de 27 de junio de 2016 no reconoció suma alguna a favor de la demandante por concepto de cesantías definitivas, toda vez que, de conformidad con los descuentos allí ordenados, la liquidación resultó en ceros.

Adicionalmente, sostuvo que el valor de las cesantías finalmente canceladas solo fue reconocido a través de la sentencia No. 079 de 10 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales dentro del medio de control con radicado No. 17001-33-39-007-2017-00036-00, por lo que, el paso siguiente a la ejecutoria de la sentencia, e ra el pago que debía realizar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dentro de los 45 días hábiles siguientes; sin embrago, el pago se realizó el 24 de noviembre de 2021, por lo que se causó una sanción moratoria de 78 días

Agregó que no era factible realizar el conteo de términos desde la radicación de la solicitud que dio origen a la Resolución No. 5056-6 de 27 de junio de 2016, ya que dicho acto administrativo no ordenó el pago de ningún emolumento por concepto de cesantías y que la suma reconocida está contenida en la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en la cual, además, se ordenó actualizar la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, al punto que, el valor finalmente cancelado a la accionante fue de $24.965.535.

además, se ordenó actualizar la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, al punto que, el valor finalmente cancelado a la accionante fue de $24.965.535.

Finalmente, advirtió que el pago de la sanción moratoria rec aía sobre el Fomag , porque al momento en que se radicó la petición de cesantías el 8 de abril de 2016, aún no había sido expedida la Ley 1955 de 2019 que repartió responsabilidades entre la administradora fiduciaria del Fondo y la entidad territorial a la cual se encuentra adscrito el docente.

El nombre de la demandante, consignado en el numeral cuarto de la Sentencia del 20 de marzo de 2024, fue corregido por auto del 30 de abril de 20245.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1 PARTE DEMANDANTE6

El apoderado de la parte demandante solicitó modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el 23 de julio de 2016, y no desde el 07 de septiembre de 2021.

Como sustento de lo anterior, indicó que el juez de primera instancia vulneró el debido proceso e interpretó erróneamente la norma al confundir el acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías con la sentencia que ordenó el pago.

Resaltó que para la demandante fue necesario agotar varios trámites en sede administrativa y una acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener las cesantías que injustificadamente fueron dejadas de pagar por más de 5 años.

Sostuvo que la Resolución No. 5056 -6 de 27 de junio de 2016 dejó en ceros la

administrativa y una acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener las cesantías que injustificadamente fueron dejadas de pagar por más de 5 años.

Sostuvo que la Resolución No. 5056 -6 de 27 de junio de 2016 dejó en ceros la liquidación de las cesantías debido a un error de trámite administrativo y que el juez de primera instancia validó ese error, indicando que el pago debía realizarse 45 días hábiles después de la ejecutoria de la sentencia que corrigió ese error, imponiendo así la obligación de recurrir a la vía ordinaria para subsanar los errores de la

5 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 50AUTORESUELVEA_004202200227AUTOACLA . 6 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 46_MemorialWeb_EnvIoalaspartesporemail.Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01

5 de 32 administración sin que hubiera consecuencias para esta y en grave perjuicio de la accionante.

Cuestionó que se aplicara el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, al considerar que no se puede utilizar ese procedimiento administrativo para el pago por orden judicial de las cesantías desconocidas irregularmente por la administración.

Por otro lado, sostuvo que la administración no puede alegar su propio error para justificar su actuar contrario a derecho. Para ello destacó que el Juzgado Séptimo Administrativo zanjó y dejó claro que en la Resolución No. 5056 -6 de 27 de junio , de 2016 fue descontado a la accionante injustificadamente la suma de $21.174.776,

Administrativo zanjó y dejó claro que en la Resolución No. 5056 -6 de 27 de junio , de 2016 fue descontado a la accionante injustificadamente la suma de $21.174.776, por lo que no era jurídicamente viable, ni lógico, que la culpa de la administración se convirtiera en una especie de suspensión de los términos del acto administrativo que liquidó las cesantías y sobre el cual, por la tardanza en el pago, se generó la sanción mora solicitada en este proceso.

4.2 PARTE DEMANDADA - NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO)7

La parte demandada Fomag solicitó revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia por inexistencia de la obligación y que, en su lugar, se ordene su desvinculación.

Señaló que la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 , evidencia que la intención del legislador era evitar que el patrimonio autónomo del Fomag continuara pagando de sus recursos indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa.

Sostuvo que el Fomag solo se encuentra autorizado para pagar de sus propios recursos, únicamente en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las cesantías, y en el presente asunto las cesantías fueron pagadas efectivamente por el Fomag por lo que hasta ahí llega su responsabilidad.

Informó que la solicitud de las cesantías fue el 08 de abril de 2016 y que el área de prestaciones económicas negó la prestación por inconsistencia en el acto

responsabilidad.

Informó que la solicitud de las cesantías fue el 08 de abril de 2016 y que el área de prestaciones económicas negó la prestación por inconsistencia en el acto administrativo, por lo que el responsable de la causación de la mora fue el ente territorial teniendo en cuenta que emitió un segundo acto administrativo hasta el 08 de noviembre de 2021.

Resaltó que el 24 de noviembre de 2021 el pago de las cesantías estuvo a disposición de la demandante, lo que significa que la Fiduprevisora efectuó el pago de las cesantías dentro de los plazos establecidos en la Ley 1071 de 2006 sin incurrir en mora.

Adicionalmente indicó que, de acuerdo con la información registrada en el aplicativo Fomag 1, se logró evidenciar que la sanción moratoria pretendida por la accionante ya fue pagada por vía administrativa el 29 de enero de 2021 por la suma de $5.537.583 equivalente al 100% de la sanción moratoria pretendida.

Por otra parte, manifestó que entre la sanción por mora y la indexación y/o actualización existe una incompatibilidad por lo que, lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del CPACA, no es aplicable al caso en concreto ya que en ultimas, implica la indexación de la sanción por mora.

7 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 60RECIBEMEMORIAL_ARCHIVOUNIDORECURSOP.Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01

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5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01

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5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de 24 de julio de 2024 8, el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes.

5.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5.1.1 PARTE DEMANDANTE

Conforme con constancia secretarial la parte demandante no se pronunció dentro de esta etapa9.

5.1.2 PARTE DEMANDADA

5.1.2.1 NACIÓN (MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO)

Conforme con constancia secretarial10 la entidad no se pronunció.

5.1.2.2 DEPARTAMENTO DE CALDAS – SECRETARIA DE EDUCACIÓN

Conforme con constancia secretarial11 la entidad no se pronunció.

5.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público guardó silencio12.

III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA).

Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala

demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que, que dicho término no es exigible porque la presente acción se encuentra dirigida contra un acto ficto producto del silencio administrativo, tal como emerge del artículo 164 Nº 1 literal d) del CPACA.

De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado.

8 SAMAI archivo 3Auto admite rec_ADMITE APE_00003ADMITEAPELACION. 9 SAMAI archivo 7AL DESPACHO PAR_AlDespacho_006ConstanciaSecreta. 10 Ibidem. 11 Ibidem. 12 Ibidem.Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01

7 de 32 En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso 13, la Sala analizará la providencia impugnada sin limitaciones comoquiera que ambas partes recurrieron, en todo caso se enfocará en los cargos planteados en la apelación por cada parte.

Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:

2. PROBLEMAS JURÍDICOS

Corresponde a la Sala determinar si es procedente confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales

con los siguientes:

2. PROBLEMAS JURÍDICOS

Corresponde a la Sala determinar si es procedente confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales que accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante.

Inicialmente ha de establecerse si ¿la parte demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario básico por cada día de retardo en el pago de sus cesantías definitivas?

De resultar afirmativo el anterior cuestionamiento, ha de establecerse cuáles son los extremos temporales de dicha sanción, si la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag) es el responsable de su pago y si dicha suma ya fue reconocida en su totalidad por el Fomag.

3. TESIS

Esta Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas determinará que, la demandante María Aleida Patiño de Rendón no tiene derecho al reconocimiento y pago de sumas por concepto de sanción por mora por el presunto pago tardío de las cesantías definitivas ya que la Ley 1071 de 2006 no prevé la posibilidad de obtener dicho pago frente al reajuste de las cesantías, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado14.

13 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del18 de julio de 2018. Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 09 de abril de

2014. Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicado: 13001 -23-31-000-2007-00225-01(1483-13).

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 06 de octubre de 2022. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado 17001-23-33-000-2018-00189-01 (845-2022). Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2023. Consejero ponente: César

Perdomo Cuéter. Radicado 17001-23-33-000-2018-00189-01 (845-2022). Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2023. Consejero ponente: César

Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2019-00444-01.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2023. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado 20001-23-33-000-2018-00141-01 (3282-2022).Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01

8 de 32

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO

Para dilucidar los problemas jurídicos planteados , se hará referencia a los hechos probados y se abordarán los siguientes asuntos: i) el silencio administrativo y la configuración de acto administrativo ficto o presunto, ii) sobre la competencia en el reconocimiento de las cesantías docentes, iii) procedencia del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías en favor de los docentes, iv) marco normativo de la sanción por mora en el pago de las cesantías, v) la improcedencia de la indexación de la sanción por mora, v) para finalmente proceder al análisis del caso concreto.

4.1 DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LA CONFIGURACIÓN DE ACTO

ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO

El silencio administrativo constituye una garantía del debido proceso administrativo,

caso concreto.

4.1 DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LA CONFIGURACIÓN DE ACTO

ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO

El silencio administrativo constituye una garantía del debido proceso administrativo, que surge por la falta de respuesta de la administración a las peticiones de los administrados y que da lugar al surgimiento a la vida jurídica de un acto ficto o presunto que puede ser positivo o negativo y que se puede configurar ya sea frente a una petición o a recursos presenta dos por los ciudadanos (artículos 83 y siguientes del CPACA).

El acto presunto tiene como efecto jurídico procesal habilitar el derecho de tutela judicial efectiva ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para controvertir su legalidad y en consecuencia pretender el restablecimiento de los derechos.

En el caso bajo estudio obra petición de l 27 de mayo de 2019 15, por medio de la cual la parte demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías definitivas, sin que frente a dicha petición la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) hubiere acreditado en este proceso haber emitido respuesta expresa directamente por ella ni a través de la Secretaría de Educación Municipal.

Lo único que obra en el proceso es Oficio No. PS N° 1109 del 30 de mayo de 201916, por medio del cual la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas informa que, la solicitud de sanción mora fue remitida a la Gerencia Operativa del Fomag para su respectivo estudio de reconocimiento, por lo que se encuentra acreditada la configuración del acto ficto demandado el 27 de agosto de 2019.

que, la solicitud de sanción mora fue remitida a la Gerencia Operativa del Fomag para su respectivo estudio de reconocimiento, por lo que se encuentra acreditada la configuración del acto ficto demandado el 27 de agosto de 2019.

4.2 SOBRE LA COMPETENCIA EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS

CESANTÍAS DOCENTES

Cabe hacer referencia que el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. A través de dicha ley se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.

15 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOS DEMANDA Fls. 9-12. 16 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 4ANEXOS DEMANDA Fl. 39.Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-004-2022-00227-01

9 de 32 Dicho Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado17, entre las que se encuentra las cesantías, tal como emerge de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989.

Ahora, específicamente en cuanto al reconocimiento, el artículo 9 de la referida

artículos 2, 3, 4, 5 y 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989.

Ahora, específicamente en cuanto al reconocimiento, el artículo 9 de la referida ley, preceptúa:

“ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.”

En ese sentido, es la Nación (Ministerio de Educación Nacional) responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De igual manera, se encuentra regulado en los artículos 180 18 de la Ley 115 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003 19, 2 del Decreto 3752 de 2003 incorporado en el artículo 2.4.4.2.1.2. del Decreto 1075 de 2015 20, y 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 2018 (vigente para la época de los hechos)21.

Ahora bien, el inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 prohibió ordenar “ el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” a partir de enero de 2020:

“ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS

DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de

“ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS

DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacion