TA CAL - 17001-33-33-004-2023-00135-02-(27-06-2023)

17001-33-33-004-2023-00135-02 Acción de Tutela Sentencia. 098 Segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023)

RADICADO 17-001-33-33-004-202300135-02

CLASE: TUTELA

ACCIONANTE: HERNÁN DÍAZ TANGARIFE

ACCIONADA: NUEVA EPS y FONDO DE PENSIONES

PORVENIR

Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a proferir sentencia de segunda instancia, con ocasión de la impugnación pr esentada por la parte actora Hernán Díaz Tangarife , contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2023, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social del actor.

PRETENSIONES

Impetra la parte accionante se amparen los derechos fundamentales a la calificación de pérdida de capacidad laboral, debido proceso, seguridad social, dignidad humana e igualdad, que dice, le están siendo vulnerados por las accionadas, en consecuencia solicita que se ordene a la NUEVA EPS a emitir el concepto de rehabilitación desfavorable y remitirlo al fondo de pensiones, y que se ordene a PROTECCIÓN S. A. iniciar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral por llevar 540 días de diagnosticadas su s enfermedades, sin perjuicio del tratamiento que corresponde.

remitirlo al fondo de pensiones, y que se ordene a PROTECCIÓN S. A. iniciar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral por llevar 540 días de diagnosticadas su s enfermedades, sin perjuicio del tratamiento que corresponde.

HECHOS

Manifiesta el accionante que cuenta con 53 años de edad y que desde hace más 540 días viene presentando múltiples diagnósticos y deficiencias que han implicado una disminución considerable en su capacidad para desarrollar cualquier tipo de actividad, indica que dichas patologías han sido una dificultad para desarrollar actividades laborales, familiares, sociales y de recreación por las restricciones que debe tener y los dolores intensos que sufre : i nsuficiencia venosa de las safenas internas y externas derechas sin extensión al cayado safeno femoral con presencia de colaterales incompetentes descritas;17001-33-33-004-2023-00135-02 Acción de Tutela Sentencia. 098 Segunda instancia

2 insuficiencia venosa crónica, vasculitis limitada a la piel ; compresión extrínseca causada por la arteria iliaca primitiva derecha sobre la vena iliaca primitiva ipsilateral con trombosis femoroiliaca ipsolateral, síndrome de (May –thuner derecho; insuficiencia segmentaria de la safena mayor bilateral, varices safena s, varices pélvicas, sistema venoso profundo competente y embolia y trombosis de otras venas especificadas.

Indica que, como consecuencia de lo anterior, ha estado asistiendo a citas con especialistas los cuales lo han remitido para múltiples procedimie ntos y tratamientos médicos para su mejoría, lo que le ha generado dificultades para desarrollar sus labores a causa de las

Indica que, como consecuencia de lo anterior, ha estado asistiendo a citas con especialistas los cuales lo han remitido para múltiples procedimie ntos y tratamientos médicos para su mejoría, lo que le ha generado dificultades para desarrollar sus labores a causa de las limitaciones físicas que generan las enfermedades crónicas que padece, por lo que su capacidad de trabajo ha reducido.

Aduce que p or no tener mejoría en sus enfermedades, ha solicitado a PORVENIR que califique su pérdida de capacidad laboral; cuenta que en diferentes ocasiones ha acudido a la sede administrativa del fondo de pensiones a solicitar dicha calificación de manera verbal, la cual es negada por no contar con un concepto de rehabilitación emitido por parte de la EPS, por lo que el día 09 de marzo de 2023 remitió formalmente una petición ante dicha AFP solicitando la calificación de su pérdida de capacidad laboral, igualmente y el mismo día solicitó a la EPS que emitiera el concepto de rehabilitación que requería el fondo de pensiones para proceder con la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Relata que a la fecha de presentación de la acción no ha obtenido respuesta de fondo a las solicitudes, por lo que considera demostrada la vulneración a sus derechos fundamentales y las dilaciones injustificadas en las que incurre el fondo de pensiones para retardar las calificaciones de pérdida de capacidad laboral de sus afiliados enfermos.

Expone que no puede acudir directamente a la Junta Regional por cuanto no cuenta con los medios económicos para asumir los honorarios de dicha entidad que ascienden a la suma de un salario mínimo mensual legal vigente, honorarios que deberían ser cancelados por el fondo de pensiones en el evento de interponer controversia al dictamen de calificación que se emita en primera oportunidad.

suma de un salario mínimo mensual legal vigente, honorarios que deberían ser cancelados por el fondo de pensiones en el evento de interponer controversia al dictamen de calificación que se emita en primera oportunidad.

Hace referencia al artículo 29 del Decreto 1352 de 2013, al Decreto o 1507 de 2014, artículo 142 del Decre to 019 de 2012. y expresa que en este caso puede acudir directamente a la Junta Regional por cuanto no cuenta con los medios económicos para asumir los honorarios de dicha entidad.17001-33-33-004-2023-00135-02 Acción de Tutela Sentencia. 098 Segunda instancia

3 Señala que las acciones que ha adelantado son con el fin de obtener el re conocimiento y pago de una pensión de invalidez, y que el fondo de pensiones no darle trámite a la calificación de su pérdida de capacidad laboral le está negando el derecho a poder obtenerla.

Adicionalmente solicita que para emitir el respectivo fallo de tutela se tenga en cuenta la postura adoptada por la Honorable Corte Constitucional en sentencia T -250 de 2022, donde se resuelve un caso en similares condiciones, porque se ha demostrado de manera suficiente que ha hecho hasta lo imposible para acceder a la calificación de su pérdida de capacidad laboral, pero el fondo de pensiones ha negado dicho trámite.

INFORME DE LAS DEMANDADAS

PORVENIR: señaló que, para que la entidad esté facultada para realizar la valoración de pérdida de capacidad laboral del accionante o para efectuar el pago de incapacidades, es absolutamente necesario que la EPS expida concepto de rehabilitación integral con diagnósticos de origen común y que existan

valoración de pérdida de capacidad laboral del accionante o para efectuar el pago de incapacidades, es absolutamente necesario que la EPS expida concepto de rehabilitación integral con diagnósticos de origen común y que existan incapacidades emitidas a nombre de este. Indica que la primera situación a la fecha no se ha dado o el concepto no se ha notificado a PORVENIR S.A.

Lo anterior se fundamenta en que el trámite de valoración de pérdida de capacidad laboral o de pago de incapacidades, solo tiene asidero en los casos en los que la persona no pueda trabajar y por lo mismo se le expidan incapacidades, lo cual manifiesta la entidad desconoce en el presente caso. Además, aclara que la Administradora no es la entidad competente para determinar ese hecho, siendo la EPS a través del médico tratante, la única entidad facultada para determinar médicamente la capacidad actual para laborar del señor Hernán Díaz Tangarife.

Finalmente solicita denegar o declarar improcedente la presente acción de tutela respecto de PORVENIR S.A. ya que la sociedad administradora no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante.

NUEVA EPS : señala que, la entidad emitió respuesta al afiliado Hernán Diaz Tangarife, identificado con CC 10286303, radicada el 03 de marzo del año en curso y a la cual se le dio trámite m ediante identificación interna No 234581117001-33-33-004-2023-00135-02 Acción de Tutela

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4 notificada el 17/03/2023 bajo correspondencia VS -GOS-ML-3774-2023, en la cual se da claridad que, dentro de los procesos internos de esa entidad se

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4 notificada el 17/03/2023 bajo correspondencia VS -GOS-ML-3774-2023, en la cual se da claridad que, dentro de los procesos internos de esa entidad se encuentra el de, detectar afiliados con incapacidades prolongadas y continuas, con el fin de realizar el diligenciamiento y remisión del concepto de rehabilitación, de tal forma dar cumplimiento al artículo 142 del decreto 019 de 2012, inciso 5.

Explica que, al revisar la base de datos de la nueva EPS, se evidenció que , el señor Hernán Diaz Tangarife, identificado con 10286303, no registra datos de incapacidades prolongadas, recientes y continuas mayores de 120 días.

Indica que por lo anterior, la entidad le pidió al accionante aportar historia clínica del último año en donde se contenga conceptos de los médicos tratantes que confirmen los diagnósticos que deben quedar incluidos en el concepto de rehabilitación, plan de rehabilitación según corr esponda y pronóstico clínico, y que esta información debía ser radicada en cualquier oficina de atención al afiliado de Nueva EPS y posteriormente, se le enviaría dicho concepto vía correspondencia o mail con copia a l fondo de pensiones para que inicie el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, pues afirma que a la fecha no ha recibido radicaciones de tales soportes.

Finalmente solicita ordenar al accionante la radicación de la historia clínica del último año para proceder a realizar concepto de rehabilitación.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Después de estudiar la procedencia de la tutela para solicitar aspectos relacionados con la

último año para proceder a realizar concepto de rehabilitación.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Después de estudiar la procedencia de la tutela para solicitar aspectos relacionados con la calificación de la pérdida de capacidad laboral, s e adentró a estudiar, si la s demandadas vulneran el derecho a la seguridad social del actor, y apoyándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la seguridad social, especialmente sobre el derecho a la calificación de la pérdida de capacidad laboral, y consideró que debe ampararse esos derechos y falló:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso del accionante HERNAN (SIC) DIAZ(SIC) TANGARIFE, por lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: ORDENAR a:17001-33-33-004-2023-00135-02 Acción de Tutela

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5 - LA NUEVA E.P.S., que en el término de diez (10) días contadas a partir de la notificación de esta providencia procedan a realizar todos los trámites administrativos y médicos necesarios para emitir el concepto de rehabilitación del señor HERNAN (SIC) DIAZ(SIC) TANGARIFE, y procedan a remitirlo a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES PORVENIR S.A.

-PORVENIR S.A una vez sea recibido el concepto emitido por la NUEVA EPS, proceda con el trámite correspondiente, y en el evento de que el concepto emitido por la NUEVA EPS sea desfavorable, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la recepción del

EPS, proceda con el trámite correspondiente, y en el evento de que el concepto emitido por la NUEVA EPS sea desfavorable, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la recepción del concepto, proceda a iniciar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral del señor HERNAN(SIC) DIAZ (SIC) TANGARIFE.

TERCERO: ORDENAR al accionante HERNAN (SIC) DIAZ (SIC) TANGARIFE, para que preste colaboración aportando a la NUEVA EPS copia de la historia clínica del último año que contenga los conceptos de los médicos tratantes, de manera inmediata, a efectos de que la entidad proceda con la emisión del solicitado concepto

IMPUGNACIÓN

La parte actora dentro de la oportunidad legal señaló que, no está conforme con el alcance de la orden dada en el fallo de primera instancia, pues si bien se protegió el derecho fundamental, a su juic io se debió de una vez ordenar a PORVENIR proceder a calificar la pérdida de capacidad laboral, en atención a que se demostró que ha sido incapacitado por más de 540 días.

Por lo que solicita se revoque el fallo y se ordene a PORVENIR proceder a calificar la pérdida de capacidad laboral de una vez.

CONSIDERACIONES

Conforme a la impugnación, considera la Sala que se debe resolver el siguiente problema jurídico:

PROBLEMA JURÍDICO

¿Puede el Juez constitucional para proteger el derecho fundamental de seguridad social, aplicado a la calificación de la pérdida de capacidad laboral, ordenar a PORVENIR proceda

jurídico:

PROBLEMA JURÍDICO

¿Puede el Juez constitucional para proteger el derecho fundamental de seguridad social, aplicado a la calificación de la pérdida de capacidad laboral, ordenar a PORVENIR proceda a esa calificación, obviando los pasos que exige la ley en ese trámite?

Lo probado en la actuación:

La parte actora allegó: 17001-33-33-004-2023-00135-02 Acción de Tutela

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6 • Historia clínica • Fotocopia de la cedula • Copia de solicitud dirigida a Porvenir S.A., de fecha 09 de marzo de 2023. • Copia de solicitud dirigida a la Nueva EPS., de fecha 09 de marzo de 2023 • Copia de la 4 respuestas emitida por Porvenir S.A., de fecha 15 de marzo de 2023

Por su parte la NUEVA E.P.S. en el escrito de respuesta aportó respuesta dirigida al señor Hernán Díaz Tangarife, fechada del 17 de marzo de 2023.

Solución al primer problema jurídico

Marco Jurisprudencial

Sobre la procedencia de la tutela para obtener calificación de pérdida de capacidad laboral, la Corte Constitucional en sentencia T427 de 2018. Señaló:

4.4.4.1 En materia de controversias que pueden suscitarse con ocasión de la prestación de los servicios de seguridad social entre los afiliados y las entidades administradoras o prestadoras, el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo señala que la competencia para resolverlas está en cabeza de la jurisdicción

ocasión de la prestación de los servicios de seguridad social entre los afiliados y las entidades administradoras o prestadoras, el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo señala que la competencia para resolverlas está en cabeza de la jurisdicción ordinaria laboral. Asimismo, el leg islador atribuyó a los jueces de la misma especialidad la resolución de conflictos entre otros actores del sistema, como beneficiarios, usuarios y empleadores, exceptuando aquellos conflictos que se deriven de la responsabilidad médica y las relacionadas con contratos. De esta manera, la calificación por pérdida de capacidad laboral constituye una obligación derivada del sistema de seguridad social, de suerte que los eventuales conflictos que puedan surgir entre las entidades que, según el artículo 41 de l a Ley 100 de 1993, se encuentran obligadas a emitir tal dictamen , y el afiliado que lo solicita, son ejemplos de controversias que corresponde conocer a la jurisdicción ordinaria laboral, según la regla de competencia previamente mencionada y que hace part e del Código Procesal del Trabajo.

4.4.4.2. En la cuestión que ocupa a la Sala, se observa que si bien existe la posibilidad de que el señor Vélez Cardona acuda ante la jurisdicción ordinaria para reclamar la práctica de la calificación de pérdida de cap acidad laboral, tal mecanismo de defensa no es idóneo ni eficaz para resolver la problemática planteada por el accionante. Ello es así, en primer lugar, porque Porvenir S.A. alega la existencia de un condicionamiento de naturaleza legal que le impide realizar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral,

accionante. Ello es así, en primer lugar, porque Porvenir S.A. alega la existencia de un condicionamiento de naturaleza legal que le impide realizar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, referente a que dicho trámite exige la acreditación de incapacidades previas y del concepto desfavorable de recuperación proferido por la EPS a la cual se encuentra afiliado el actor , requisitos que si bien hacen parte del ordenamiento jurídico, no pueden ser satisfechos por este último, dado que en su actual condición se encuentra afiliado al17001-33-33-004-2023-00135-02 Acción de Tutela Sentencia. 098 Segunda instancia

7 régimen subsidiado en salud, en donde no es posible proferir tales documentos, circunstancia que oblig a a abordar el estudio de este caso desde una perspectiva eminentemente constitucional, con miras a determinar si dicha limitación supone, en el asunto subjudice, una actuación arbitraria que sacrifica los derechos a la seguridad social y al debido proceso del actor.

Por su parte, frente al procedimiento señalado en la ley, para obtener la calificación de la pérdida de capacidad laboral, ha señalado la Corte en sentencia T -402 de 2022, lo siguiente:

4. El régimen legal y jurisprudencial que rige el proceso de la calificación de pérdida de capacidad laboral

33. El sistema integral de seguridad social en Colombia, desarrollado a partir de la Ley 100 de 1993, constituyó un hito en la materia porque buscó asegurar una cobertura universal e integral en materia de prestaciones sociales[43]. Así, el objetivo principal de este sistema fue el de procurar el bienestar y el mejoramiento de la

materia porque buscó asegurar una cobertura universal e integral en materia de prestaciones sociales[43]. Así, el objetivo principal de este sistema fue el de procurar el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la ciudadanía, mediante la protección de algunas contingencias como la enfermedad común o laboral, el estado de invalidez o la muerte, entre otras. Estas contingencias son cubiertas, en general, a partir de los sub -sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales. En esta sentencia, la Sala pondrá su foco en el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral (en adelante PCL), como una de las formas de acceder a las prestaciones que protegen frente a las contingencias derivadas de la incapacidad para trabajar por enfermedad común.

34. Según el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. Esta definición ha sido complementada por la jurisprudencia constitucional que ha definido el estado de invalidez como la situación física o mental que afecta a una persona, de manera que le impide desarrollar la actividad laboral remunerada, para la cual estaba capacitada y, en consecuencia, no puede proveerse de los medios de subsistencia para vivir dignamente. Más concretamente, en sentencia T -337 de 2012, esta

Corte explicó que:

[U]n elemento definidor del estado de invalidez, es el hecho de que la persona por sí misma no puede procurarse los medios para una vida digna y decorosa, que se adquieren normalmente de una actividad remunerada; presumiéndose, en principio, que la estruct uración de

la persona por sí misma no puede procurarse los medios para una vida digna y decorosa, que se adquieren normalmente de una actividad remunerada; presumiéndose, en principio, que la estruct uración de la invalidez está íntimamente ligada a las circunstancias del trabajo desempeñado y las condiciones de salud física o mental de la persona, que le impidieron seguir laborando.

35. De tales definiciones, se deriva que cuando una per sona se encuentra en dicho estado de invalidez se afectan sus derechos a la vida digna y al mínimo vital y móvil, por lo cual, entre otras, el sistema de seguridad social prevé una pensión por invalidez. En principio, esta prestación y el proceso que se de scribirá a continuación está17001-33-33-004-2023-00135-02 Acción de Tutela

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8 regulado para las personas afiliadas bajo cotización al sistema integral de seguridad social. Ello admite algunas excepciones como veremos más adelante. Por ahora es preciso recordar que para que una persona pueda acceder a una pensión de invalidez, se requiere de un dictamen de calificación de la PCL, cuyo porcentaje supere el 50%.

36. El proceso para que una persona acceda a un dictamen de PCL puede variar de acuerdo al modo en que se genera el estado de invalidez, por ejemplo, por un accidente común o laboral, o cuando se prolonga un estado de enfermedad común que provoca incapacidades laborales continuas. Para la solución del presente caso, interesa a esta Sala explicar el segundo escenario. Así, cuando el hecho generador del estado de invalidez es la enfermedad común que ha dado lugar a incapacidades temporales, como el que el

incapacidades laborales continuas. Para la solución del presente caso, interesa a esta Sala explicar el segundo escenario. Así, cuando el hecho generador del estado de invalidez es la enfermedad común que ha dado lugar a incapacidades temporales, como el que el accionante invoca, la EPS deberá expedir un concepto de rehabilitación –favorable o desfavorable – antes del día 120 de incapacidad. Una vez tenga dicho concepto la EPS deberá enviarlo antes del día 150 de incapacidad, a la AFP a la que se encuentre afiliado el trabajador . Si el concepto de rehabilitación es favorable, las AFP podrán postergar el trámite de calificación de PCL hasta por un término máximo de 360 días calendario, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la EPS. Durante este tiempo, la AFP debe pagar al afiliado un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando. De otro modo, cuando el concepto de rehabilitación es desfavorable lo que procede es que la AFP realice la respectiva calificación de la PCL.

Conforme a la jurisprudencia, efectivamente la Corte ha considerado el derecho a la calificación de la pérdida de capacidad laboral, co mo un derecho fundamental, que es posible proteger por medio de la tutela. Sin embargo, también es claro que, para obtener la calificación señalada, se requiere que previamente la EPS expida el concepto, favorable o desfavorable de rehabilitación, y una vez ello, se remita al Fondo de pensiones correspondiente.

En el caso bajo estudio, no se probó que se haya emitido el concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, requisito sin el cual, la caja de pensiones, no puede adelantar el trámite de la calificación de pérdida de capacidad laboral, razón por la cual,

En el caso bajo estudio, no se probó que se haya emitido el concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, requisito sin el cual, la caja de pensiones, no puede adelantar el trámite de la calificación de pérdida de capacidad laboral, razón por la cual, la Jueza de primera instancia, ordenó para garantizar el derecho de la parte actora, que previamente a la EPS comprometida que proceda a emitir el concepto de rehabilitación e inmediatamente lo envié a PORVENIR , debe recordarse que, la ley no exime de este concepto cuando las incapacidades pasen de 120, o lleguen a 540, pues eso lo que tiene consecuencias es en determinar la entidad que debe responder por las incapacidades, pero no es posible por ello, pasar a la siguiente etapa de la calificación, so pena de vulnerar el debido proceso.17001-33-33-004-2023-00135-02 Acción de Tutela Sentencia. 098 Segunda instancia

9 Si, la Jueza de primera instancia hubiese saltado el procedimiento, con ello estaría incurriendo en una vulneración al debido proceso, que también es un derec ho fundamental.

Por las anteriores razones, se confirmará el fallo de primera instancia.

Por lo discurrido, La Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, proferida el 11 de mayo de 2023 , dentro del procedimiento de tutela adelantado por el señor HERNÁN DÍAZ TANGARIFE contra la NUEVA EPS y la

Circuito de Manizales, proferida el 11 de mayo de 2023 , dentro del procedimiento de tutela adelantado por el señor HERNÁN DÍAZ TANGARIFE contra la NUEVA EPS y la

ADMINISTRADORA DE PENSIONES PORVENIR.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE conforme lo disponen los artículos 16, 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: ENVIAR este expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión en los términos del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 27 de junio de 2023, conforme acta nro. 032 de la misma fecha.

CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Magistrado Ponente

FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN

Magistrado

DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ausente con permiso