TA CAL - 17001-33-33-004-2023-00159-02-(03-11-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 17-001-33-33-004-2023-00159-02

Clase: Tutela Segunda Instancia

Accionante: Lina María Franco Tobón

Accionado: Colpensiones y E.P.S SURA

Vinculado: LAFAM S.A.S

Providencia: Sentencia No. 201

Revisa la Sala por vía de impugnación la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales el día 31 de mayo de 2023 , mediante la se accedieron a las pretensiones de la parte actora.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

Solicita la parte accionante se tutelen sus derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social, y se ordene a quien el Juzgado considere competente, el pago de las incapacidades médicas desde el mes de agosto de 2022.

2. Sustento fáctico.

Aduce la accionante que se encuentra afiliada en el régimen contributivo en estado “Activo” a la EPS SURA y a COLPENSIONES.

Que fue diagnosticada por los especialistas tratantes con DX PRINCIPALES: FIBROMIALGIA, DOLOR CRONICO INTRATABLE, TRANSTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESION, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, DIABETES MELLITUS TIPO 2, por lo que, presenta dificultades para realizar las actividades básicas diarias.

ANSIEDAD Y DEPRESION, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, DIABETES MELLITUS TIPO 2, por lo que, presenta dificultades para realizar las actividades básicas diarias.

Que la EPS y/o COLPENSIONES le está negando el derecho al pago de la incapacidad por enfermedad general, teniendo en cuenta que a la fecha lleva 698 días incapacitada2 por los especialistas tratantes y que esta incapacidad es el sustento económico mínimo que está recibiendo para el pago de sus necesidades vitales.

Que el fondo de pensiones no ha realizado el trámite pertinente de calificación de invalidez, el cual está a cargo de la Junta Nacional De Invalidez, retrasando de tal manera la calificación y por lo tanto poniendo en riesgo su economía y sustento básico.

3. Admisión e intervenciones.

A través de auto N° 674 del 19 de mayo de 2023, el Juzgado Cuarto Administrativo se dispuso admitir la tutela en contra de Colpensiones y E.P.S SURA y corrió traslado a los accionados para que en el término de 2 días se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela.

Mediante auto N° 756 el día 29 de mayo de 2023, el Despacho vinculó al trámite a LAFAM S.A.S y ordenó la notificación a la entidad vinculada para que en el término de un día se pronunciara respecto de los hechos de amparo.

Por medio de constancia secretarial, se informó que se consideró que la presente acción constitucional se encontraba debidamente notificada a la accionada desde el 1 de junio de 2023, por lo que se procedió a hacer el envío del expediente a la Honorable

Por medio de constancia secretarial, se informó que se consideró que la presente acción constitucional se encontraba debidamente notificada a la accionada desde el 1 de junio de 2023, por lo que se procedió a hacer el envío del expediente a la Honorable Corte Constitucional el 8 de junio de 2023.

Debido a solicitud de la accionada frente a nulidad por indebida notificación, se verificó el buzón de salida del correo electrónico del Despacho encontrando inconsistencias técnicas en la confirmación de entrega de la sentencia de tutela, por lo que se ordenó la debida notificación a Colpensiones el pasado 8 de agosto de 2023 . (pdf 24, expediente digital)

Por medio de auto N° 1596 del 10 de octubre hogaño, se concedió la impugnación presentada por Colpensiones. (pdf 24, expediente digital)

3.1. Colpensiones.

La Administradora Colombiana de Pensiones afirmó que no se evidencia que el accionante haya radicado alguna solicitud para el reconocimiento y pago de, por lo tanto, no está vulnerando derecho alguno.3 Que, en cuanto al trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, se evidenció que se procedió a emitir dictamen número 4558110 del 7/06/2022 que tuvo como resultado un 29.98% de pérdida de capacidad laboral, origen común y fecha de estructuración el 5/06/2022; debidamente notificado. Seguidamente se presentó manifestación de Inconformidad y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas emitió el dictamen número 6202300098 del 30/01/2023 que tuvo como resultado un 40.75% de pérdida de capacidad laboral, origen común y fecha de

Caldas emitió el dictamen número 6202300098 del 30/01/2023 que tuvo como resultado un 40.75% de pérdida de capacidad laboral, origen común y fecha de estructuración el 25/04/2022.

Por lo anterior, la Dir ección de Medicina Laboral de Colpensiones, emitió oficio de fecha 3 de mayo de 2023, enviado al correo electrónico aportado para tal fin, mediante el cual se informó que se creó el requerimiento interno número 2023_5950084 y el área encargada informó que, la solicitud de honorarios fue recibida el 25 marzo de 2023 por lo que de acuerdo con la Resolución No. 2050 de 2022 del 16 de junio de 2022, Capítulo 2, Numeral 10, párrafo 6 del Ministerio del Trabajo, Colpensiones tiene plazo hasta el 24 de mayo de 2023 para atender la solicitud.

Solicitó se deniegue la acción de tutela contra COLPENSIONES por cuanto las pretensiones son abiertamente improcedentes, como quiera que la presente tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad, así como tampoco se encuentra demostrado que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por el accionante y está actuando conforme a derecho.

3.2. E.P.S SURA.

Manifestó que, la Sra. LINA MARIA FRANCO TOBON registra un acumulado de 593 días de incapacidad por la misma patología, de los cuales la EPS pagó 272 días a través del empleador LAFAM S.A.S, por medio de transferencia realizadas en la cuenta 004369996170 de Banco Davivienda. Cumplió 180 días de incapacidad el 05/04/2022

través del empleador LAFAM S.A.S, por medio de transferencia realizadas en la cuenta 004369996170 de Banco Davivienda. Cumplió 180 días de incapacidad el 05/04/2022 y 540 días el 02/04/2023. Que se podrá paga r las incapacidades No. 0 -35175743 parcial desde el 03/04/2023 y la incapacidad No. 0 -35291073 con fecha de inicio 26/04/2023, las incapacidades no registran radicadas, una vez el empleador LAFAM S.A.S realice la radicación de las incapacidades estarán en condiciones de realizar el pago de la misma.

Que el Código Sustantivo del Trabajo menciona que la EPS deberá hacer pago del auxilio monetario hasta por 180 días, que cuando sean superados, deberá iniciar el trámite ante la administradora de pensiones, con el fin que esta entidad, realiza ante la junta de calificación de invalidez, los tramites con el fin de determinar la existencia y el4 grado de la misma, y el reconocimiento del pago de las prestaciones económicas posteriores a los 180 días.

Solicitó negar el amparo, por cuanto la EPS no ha vulnerado derecho alguno.

3.3. LAFAM S.A.S

No rindió informe.

4. Fallo de primera instancia

La Juez de primera instancia, mediante sentencia pro ferida el 31 de mayo de 2023 , resolvió la presente litis en los siguientes términos:

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la señora LINA MARÍA FRANCO TOBÓN.

SEGUNDO: ORDENAR a:

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la señora LINA MARÍA FRANCO TOBÓN.

SEGUNDO: ORDENAR a:

• La accionante LINA MARÍA FRANCO TOBÓN, para que radique la solicitud de pago de las incapacidades ante COLPENSIONES con los documentos exigidos para ello, entre ellos el certificado de incapacidad.

• COLPENSIONES que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la recepción de la solicitud de pago de incapacidades, proceda a realizar el pago de las incapacidades que se hayan generado a partir del día 23 de julio de 2022 hasta la fecha en que se cumplió el día 540 y las que se hayan generado desde el día 541 a la fecha, pagos que deberán extenderse hasta la fecha en que el médico tratante considere que se debe extender la misma o hasta tanto se defina jurídicamente si tiene derecho o no a la pensión de invalidez.

[…]”

La a quo encontró acreditado que la señora Lina María Franco Tobón, presenta un total de 741 incapacitada por enfermedad general, desde 02 de junio de 2021 al 25 de mayo de 2023; que el 25 de agosto de 2021, se emitió concepto de rehabilitación desfavorable.

Así mismo , encontró acreditado tanto Colpensiones como la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, emitieron dictamen de pérdida de capacidad laboral, a saber:

• Que el 7 de junio de 2022, Colpensiones emitió dictamen 4558110 que tuvo un PCL de 29.98%, origen común y fecha de estructuración el 5/06/2022.

laboral, a saber:

• Que el 7 de junio de 2022, Colpensiones emitió dictamen 4558110 que tuvo un PCL de 29.98%, origen común y fecha de estructuración el 5/06/2022. - Que el 30 de enero de 2023, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas emitió dictamen 6202300098 que tuvo un PCL de 40.75%, origen común y fecha de estructuración el 25/04/2022.5

Contra la última decisión, la accionante interpuso recurso, el cual a la fecha del fallo no se había tramitado, pues Colpensiones no había realizado el pago de los honorarios de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

Concluye que le asiste razó n a la accionante, debido a que no le han pagado las incapacidades generadas desde el 23 de julio de 2022 hasta la fecha, pues verificado el historial allegado por la E.P.S, se constató que esta realizó el pago hasta el 22 de julio de 2022, por lo que el p eríodo comprendido desde el 02 de junio de 2021 hasta 22 de julio de 2022, no es objeto de controversia.

Según las reglas jurisprudenciales, los primero dos días de incapacidad son asumidos por el empleador, correspondió a LAFAM S.A.S el pago de las mismas, a la EPS SURA le correspondió pagar desde el día 3 hasta el día 180 y a la AFP Colpensiones le corresponde pagar desde el día 181 hasta el día 540.

Con base en jurisprudencia de la Corte Constitucional, concluye que:

“[…] el pago de las incapacidades aquí reclamadas por la señora LINA MARÍA FRANCO

corresponde pagar desde el día 181 hasta el día 540.

Con base en jurisprudencia de la Corte Constitucional, concluye que:

“[…] el pago de las incapacidades aquí reclamadas por la señora LINA MARÍA FRANCO TOBÓN le corresponde al fondo de pensiones COLPENSIONES, en virtud a que a la emisión de las incapacidades reclamadas ya existía un concepto desfavorable de rehabilitación y aún no se encuentra en firme la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la accionante.

Valga decir que, si se ha dilatado el trámite del recurso de apelación presentado por la accionante en contra del dictamen de primera instancia, ha sido por la lentitud de COLPENSIONES en el pago de los honorarios de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

De otro lado, le asiste un deber a la accionante, el cual es radicar las incapacidades ante el fondo de pensiones y solicitar su pago, lo que se echa de menos en este caso.”

5. La impugnación

La Administradora Colombiana de Pensiones impugnó el fallo de primera instancia al considerar que la obligación de pago de incapacidades nace para este fondo de pensiones a partir del momento en que es remitido el documento CRE por parte de la EPS, siempre y cuando se esté solicitando el reconocimiento y pago de peri odos superiores al día 180 y el afiliado cuente con pronóstico de recuperación favorable respecto de su enfermedad. Señala que, revisado el expediente administrativo de la accionante, se evidencia que la EPS SURA bajo el radicado 2021_9815941 de fecha 26/08/2021, notificó a la Administradora el Concepto de Rehabilitación Desfavorable ,

accionante, se evidencia que la EPS SURA bajo el radicado 2021_9815941 de fecha 26/08/2021, notificó a la Administradora el Concepto de Rehabilitación Desfavorable , por lo que, no es procedente el pago de los subsidios económicos por incapacidad, pues lo que procede es llevar a cabo del proceso de pérdida de capacidad laboral.6 Mediante oficio del 14 de junio de 2023, le informó a la accionante que debe solicitar la cita para calificar su pérdida de capacidad laboral, toda vez que no es procedente el pago de las incapacidades después de los 360 días que ya fueron reconocidos.

Por medio de oficio 12 de julio de 2023, la Dirección de Medicina Laboral, informó a la accionante que, una vez revisado el CRE Desfavorable, no se puede acceder a la solicitud de reconocimiento del subsidio por incapacidad.

Concluye indicando que la acción de tut ela no puede considerarse el mecanismo adecuado para dirimir el conflicto suscitado por el accionante, comoquiera que debe resolverse ante el juez ordinario, razón por la que , existiendo otro mecanismo de defensa, la tutela se torna improcedente de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591.

Finalmente solicita se revoque el fallo de primera instancia.

II. Consideraciones de la Sala

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente garantizar , mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.7

1. Problema Jurídico.

Conforme a los argumentos de la impugnación presentada por Colpensiones, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a los siguientes:

1.1. ¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el pago de incapacidades laborales?

1.2. ¿Existe justificación legal para que a la fecha no se haya efectuado el pago de todas y cada una de las incapacidades generadas en favor del accionante desde el día 181, a cargo de la AFP Colpensiones?

laborales?

1.2. ¿Existe justificación legal para que a la fecha no se haya efectuado el pago de todas y cada una de las incapacidades generadas en favor del accionante desde el día 181, a cargo de la AFP Colpensiones?

2. Procedencia de la acción de tutela para el pago de incapacidades

La acción de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el reconocimiento de incapacidades laborales cuando se cumplen los requisitos establecidos jurisprudencialmente1:

12. En virtud de tal principio, esta Corporación ha s eñalado que, de manera general, las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios.

En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, el conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administ radoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos.”

[…]

13. A pesar de lo expuesto, el mismo artículo 86 constitucional establece excepciones a la regla de improcedencia al señalar que el amparo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se

[…]

13. A pesar de lo expuesto, el mismo artículo 86 constitucional establece excepciones a la regla de improcedencia al señalar que el amparo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; o cuando el mecanismo del que se dispone no resulta idóneo y/o eficaz.

En otras palabras, se ha i ndicado que la acción de tutela procede para el reconocimiento de prestaciones laborales cuando: i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la pos ible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales. /Negrilla de la Sala/

1Corte Constitucional. Sentencia T -144 de 2016. Referencia: expediente T -5.205.582. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 de marzo de 2016.8 […]

14. Frente a la primera hi pótesis, la jurisprudencia ha desarrollado algunos parámetros adicionales que permiten a los jueces establecer con mayor grado de certeza la idoneidad o no de los medios ordinarios [35]. En efecto, la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociales y familiares son aspectos relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una persona asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, pues en alg unos casos ello podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental

estado de salud, las condiciones económicas, sociales y familiares son aspectos relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una persona asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, pues en alg unos casos ello podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental se prolongue injustificadamente.

Adicionalmente esta Corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna.

15. Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis d el perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral.[36]

Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente se puede establecer que a la accionante le fueron expedidas por su EPS una serie de

que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral.[36]

Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente se puede establecer que a la accionante le fueron expedidas por su EPS una serie de incapacidades laborales con posteridad al día 180; entre tanto, Colpensiones se niega al pago de las mismas y como resultado de ello la actora no le ha sido posible percibir su salario en condiciones normales, el cual requiere para su sostenimiento básico y el de su familia. La afección de salud padecida por ella, le ha impedido desempeñarse laboralmente y le ha puesto en situación de vulnerabilidad económica, requiriendo así de la debida protección constitucional. Es por ello que acude en acción de tutela para prodigar la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

Todo lo anterior permite concluir que la accionante se encuentra en una situación de apremio tal, que no permite la espera de los resultados de una acción ordinaria laboral para reclamar el pago de dicho auxilio económico y por ende, la tutela emerge como el mecanismo idóneo y expedito para evitar la materialización de un daño o afectación de su derecho fundamental. Luego entonces, se consid eran cumplidos los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela y por lo tanto, se procederá al estudio de fondo del caso sub examine.

3. Incapacidades laborales: reconocimiento y pago. Entidades obligadas.9

Por resultar ella suficientemente esclarecedora en orden a resolver e ste aspecto especifico, se citará in extenso la sentencia T-401 de 20172, en la cual se expone lo siguiente:

“… una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de

especifico, se citará in extenso la sentencia T-401 de 20172, en la cual se expone lo siguiente:

“… una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la prolongación de la situación de salud del trabajador.

Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en S alud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente” [89].

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendi ente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente[90].

21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un

superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. /Resalta la Sala/

Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

22. Es necesa rio enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el pro ceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[92].

trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el pro ceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[92].

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de es pera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.

2 Referencia: Expediente T-6.019.000. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortíz Delgado. 23 de junio de 2017.10

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta

ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso[93].

Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS” [94], una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[95].

24. Como resultado de tal valoración es posib le que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”[96].

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la

capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajador es afectados por enfermedades de origen laboral[97].

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Co rporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constituciona