TA CAL - 17001 33 33 007 2018 00344 02-(02-06-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda Oral de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 17001 33 33 007 2018 00344 02

Clase: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Alba Marina Hernández de Usma

Demandado: Colpensiones

Providencia: Sentencia No.84

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el 12 de marzo de 2020, mediante la cual negó las súplicas de la parte demandante.

I. Antecedentes.

1. Pretensiones.

La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicita:

“1-Que se declare la NULIDAD TOTAL de las resoluciones No. SUB 178084 del 29/08/2017 y DIR 18306 del 19/10/2017, en las cuales el IBL obtenido en la reliquidación de la pensi ón de vejez, no corresponde al salario devengado en el último año de servicio con inclusión de todos los factores salariales.

2Como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare que la actora tiene pleno derecho a que COLPENSIONES, le re liquide la pensión de vejez

salariales.

2Como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare que la actora tiene pleno derecho a que COLPENSIONES, le re liquide la pensión de vejez como empleada publica, teniendo en cuenta lo establecido en la ley 33 de 1985, con el 75% del salario devengado en el últim o año de servicio con inclusión de todos los factores salariales, toda vez que es la condición más beneficiosa.

3Se CONDENE a COLPENSIONES a liquidar y pagar a favor de la actora la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando, a partir del 23/08/2014 hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales demandados.

4Se CONDENE a la entidad al pago de los intereses moratorios sobre la porción de la mesada que debió ser cancelada desde el 23/08/2017 hasta el momento de inclusión en nómina conforme al artículo 141 de la Ley 100/1993.2

SUBSIDIARIA: Que se condene la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES-a Pagar el retroactivo debidamente indexado.

5Se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES-a pagar a favor de mi mandante, los intereses moratorios, conforme lo ordena el inciso 3ro del artículo 192 del C.P.A.C.A

6Se condene en costas y agencias en derecho a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, en caso de que se oponga a las pretensiones.

[…]”

2. Hechos.

6Se condene en costas y agencias en derecho a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, en caso de que se oponga a las pretensiones.

[…]”

2. Hechos.

Mediante Resolución No. 3332 de 26 de junio de 2007, el Instituto de los Seguros Socialeshoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones reconoció una pensi ón de vejez a favor de la señora Alba Marina Hernández de Usma /fis 27-30 C.1/.

El día 23 de agosto de 2017, la demandante solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez, petici ón a la que dicha entidad resolvi ó no acceder mediante Resoluci ón SUB 178084 de 29 de agosto de 2017 /fls. 27-30 C.1/. Inconforme con la decisión anterior la señora Alba Marina Hern ández interpuso recurso de apelaci ón en contra del acto administrativo mencionado, el cual fue resuelto mediante Resoluci ón No. DIR 18306 de 19 de octubre de 2017, el que confirm ó en todas y cada una de sus partes la Resoluci ón SUB 178084 de 29 de agosto de 2017.

Para la expedición de los actos administrativos se tuvo en cuenta lo siguiente: La demandante laboró un total de 10.058 días equivalentes a 1.436 semanas. A la fecha del reconocimiento contaba con más de 55 años de edad. El reconocimiento pensional se efectuó tomando como Ingreso Base de Liquidaci ón el promedio de lo devengado durante los últimos 10 a ños de servicios en un porcentaje del 75%.

contaba con más de 55 años de edad. El reconocimiento pensional se efectuó tomando como Ingreso Base de Liquidaci ón el promedio de lo devengado durante los últimos 10 a ños de servicios en un porcentaje del 75%.

3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación.

Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 25 y 53. Ley 244 de 1995. Código de Comercio, artículo 831. Ley 33 de 1985. Ley 1437 de 2011, artículo 138.

La demandante considera que tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de la pensión de vejez como empleada publica, teniendo en cuenta para ello lo establecido en la3

ley 33 de 1985, con el 75% del salario devengado en el último año de servicio con inclusión de todos los factores salariales, toda vez que es la condición más beneficiosa, pues realizados los cálculos matemáticos con base en los certificados expedidos por el Hospital de Caldas E.S.E y de acuerdo al promedio de lo devengado en el últ imo año de servicio con inclusión de todos los factores salariales, se evidencia un mayor valor a favor de la señora Alba Marina Hernández de Usma.

4. Contestación de la demanda.

La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos adujo que unos son ciertos y otros no lo son.

Propuso como excepciones las que denominó:

“Ausencia del derecho reclamado – aplicación normativa y reliquidación pensional”. Aduce

no lo son.

Propuso como excepciones las que denominó:

“Ausencia del derecho reclamado – aplicación normativa y reliquidación pensional”. Aduce que la aplicación del régimen anterior a la ley 100 de 1993 se contrae a los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo; mientras que para la determinación del IBL y los factores a tener en cuenta, debe darse aplicación al referido Régimen General modificado por la Ley 797 de 2003.

“Improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados” . Teniendo en cuenta que la modificación que introdujo el Decreto 1158 de 1994 al artículo 6 del Decreto 691 de la misma anualidad, dispone cuáles serán los factores salariales que se tendrán en cuenta para las cotizaciones al sistema por parte de los empleados públicos y por lo mismo, han de constituir la base de liquidación pensional.

“Improcedencia de reliquidar la prestación p ensional” pues considera que la pensión fue liquidada en debida forma, atendiendo al promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años.

“Prescripción del reajuste a la mesada pensional” . De conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

“improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA”; “Buena fe” y “Declarables de oficio”.

4. Sentencia de primera instancia.

Dentro de la audiencia inicial llevada a cabo el 12 de marzo de 2020, fue proferida sentencia de primera instancia en la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante.4

4. Sentencia de primera instancia.

Dentro de la audiencia inicial llevada a cabo el 12 de marzo de 2020, fue proferida sentencia de primera instancia en la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante.4

Como sustento de su decisión el a quo expuso que, analizada la resolución de reconocimiento pensional de la demandante, se advierte que dicho acto administrativo se encuentra ajustado a derecho comoquiera que se respetó la edad, el tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, es este caso, de la Ley 33 de 1985. Y en cuanto al monto de la pensión (IBL) se aplicó la Ley 100 de 1993, esto es, se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos diez años y los factores contemplados en el Decreto 1158 de

1994. Concluye que la prestación tal y como fue reconocida, se ajusta al régimen legal aplicable.

5. Recurso de apelación.

La parte demandante considera que en la sentencia materia de apelación se acogió el “cambio abrupto de jurisprudencia” que generó la posición última del Consejo de Esta do, donde se modifican las decisiones que para casos como el presente con anterioridad se han dado. Estima que s e presentó un cambio de postura por parte del Consejo de Estado y aunque allí se invoquen “aparentes” razones de derecho que pretenden justifica rla, con la decisión adoptada se da una vulneración de derechos fundamentales, como la igualdad frente a supuestos facticos y jurídicos que resultan iguales. Para el demandante, se está frente a una providencia que resulta contraria a la ley, en cuanto no genera efectos modulativos y ni

decisión adoptada se da una vulneración de derechos fundamentales, como la igualdad frente a supuestos facticos y jurídicos que resultan iguales. Para el demandante, se está frente a una providencia que resulta contraria a la ley, en cuanto no genera efectos modulativos y ni siquiera consideró la confianza legítima y el derecho constitucional a la igualdad que ampara a quienes tienen procesos en curso. Al encontrar en el presente fallo preceptivas que violan garantías fundamentales, legales, que violan principios como la igualdad es que se hace necesario que el presente fallo sea revocado y en su lugar se acceda a los petitum en miras de la conservación del orden constitucional y legal vigente.

6. Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público.

No hubo pronunciamiento.

II. Consideraciones de la Sala

Solicita la parte demandante en este proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, que por esta Corporación se declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales dicha entidad negó la solicitud de liquidación de su pensión de vejez calculada con base en todos los factores de salario percibidos durante el último año de servicios.

La entidad demandada, por su parte, se opone a las pretensiones del demandante pues según dice, dichos actos administrativos fueron expedidos de conformidad con el régimen legal aplicable y en atención al precedente de las altas cortes.5

1. Problemas Jurídicos.

1.1. ¿Cuál es el régimen legal aplicable a la situación pensional de la demandante?

legal aplicable y en atención al precedente de las altas cortes.5

1. Problemas Jurídicos.

1.1. ¿Cuál es el régimen legal aplicable a la situación pensional de la demandante?

1.2. ¿Cuáles son las normas que determinan el Ingreso Base de Liquidación – IBL a tener en cuenta en este caso y los factores de salario que lo conforman?

2. Del régimen pensional aplicable a la parte demandante.

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, estableció en el artículo 11 - modificado luego por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003 -, que “Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo…” /Subraya la Sala/.

El Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993) entró a regir el 1º de abril de 1994 para los servidores públicos del orden nacional (art. 1º Decreto 691 de 1994), mientras que para los servidores públicos del orden territorial a más tardar el 30 de junio de 1995 (arts. 1 y 2); luego, el canon 36 de la Ley 100 de 1993 estipuló en lo pertinente que:

“…La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en Vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la

las personas que al momento de entrar en Vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley…

Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos …” /Destacado también de la Sala/.

Siguiendo la normativa en cita, en el sub lite se pudo establecer que la señora Alba Marina Hernández de Usma, al treinta (30) de junio de 1995 , fecha de entrada en vigencia de la Ley 100/931, contaba con más de 15 años al servicio del Hospital de Caldas E.S.E. de

1 Para las entidades del orden territorial como lo es en este caso el Hospital de Caldas donde laboró la6

conformidad con la constancia laboral que obra en el proceso /fl. 16, C. 1/; así mismo, para esa fecha tenía más de 35 años de edad según se desprende de la Cédula de Ciudadanía aportada en copia al expediente y en donde se observa que la demandante nación el 7 de

esa fecha tenía más de 35 años de edad según se desprende de la Cédula de Ciudadanía aportada en copia al expediente y en donde se observa que la demandante nación el 7 de marzo de 1952 /fl. 15, C. 1/ ; razones por las cuales es dado concluir que, en efecto, la referida señora es b eneficiaria del régimen de transición a que alude el pre cepto 36 parcialmente transcrito.

Ahora bien, e l régimen previsto para los servidores públicos con anterioridad a la Ley 100/93 se encuentra contenido en la Ley 33 de 1985, en cuyo artículo 1º señala:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” /Resalta la Sala/

La demandante acreditó más de 20 años de servicio público y llegó a la edad de 55 años el 7 de marzo de 2007, fecha en la cual adquirió el estatus de pensionada, todo lo cual le permitió acceder al derecho pensional al amparo de la Ley 33 de 1985.

Precisado el régimen pensional aplicable, procede la Sala a determinar los factores salariales que resultaban aplicables a la liquidación pensional de la parte demandante.

3. Del Ingreso Base de Liquidación – IBL.

En el sub lite, se tiene que la demandante Hernández de Usma es beneficiaria del régimen

salariales que resultaban aplicables a la liquidación pensional de la parte demandante.

3. Del Ingreso Base de Liquidación – IBL.

En el sub lite, se tiene que la demandante Hernández de Usma es beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y por ende, su situación pensional se halla gobernada por la Ley 33 de 1985. Ahora, otro aspecto que se deprende de la aplicación del régimen de transición es el referido al alcance de los beneficios de dicho régimen y los factores salariales a tener en cuenta en el cómputo pensional.

La citada Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, en sus artículos 1º y 3º previó:

Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilaci ón equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de

demandante.7

base para los aportes durante el último año de servicio

(…)

Artículo 3º “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcio nales a la

que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcio nales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”-/Resalta la Sala/.

En cuanto al ingreso base de liquidación, el Consejo de Estado unificó su postura en la sentencia de veintiocho (28) de agosto de 2018, en la cual indicó el IBL que debe tenerse en cuenta para las personas beneficiarias del régimen de transición:

“91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3

cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo

para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice8

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice8

de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

Asimismo, en la misma providencia esa Alta Corporación señaló que los factores salariales a incluir en la liquidación pensional de los servidores públicos beneficiarios de la transición, deben ser únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes al sistema pensional de conformidad con lo previsto en el Decreto 1158 de 1994.

4. El caso concreto.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se ha podido establecer que la señora Alba Marina Hern ández de Usma labor ó como empleada p ública del Hospital de caldas E.S.E. por más de 20 años.

De igual forma, atendiendo la fecha de su nacimiento, se puede determinar que ésta cumplió 55 años de edad el 7 de marzo de 2007.

En tales circunstancias ha de concluirse que, la aquí demandante tiene derecho a que su pensión se liquide con fundamento en la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; y con la Ley 100 de 1993 en lo que ata ñe al cálculo del IBL, esto es, con el salario devengado en los últimos diez a ños anteriores al retiro del servicio público (29 de marzo de 20 00), incluyendo los factores sobre los cuales se hicieron las respectivas cotizaciones al sistema, propiamente, los enlistados en el Decreto 1158 de 1994,

público (29 de marzo de 20 00), incluyendo los factores sobre los cuales se hicieron las respectivas cotizaciones al sistema, propiamente, los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo determinó el a quo.

Y fue precisamente esas normas, con el alcance ya indicado, las que tuvo en cuenta Colpensiones al momento de reconocer la pensi ón de vejez mediante los actos administrativos enjuiciados; luego, no le asiste raz ón a la parte actora para deprecar la reliquidación de su pensi ón con inclusi ón de todos y cada uno de los factores de salario devengados en el último año de servicio, tales como primas de servicio, navidad y vacaciones; solamente era procedente la liquidaci ón con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, devengados en los últimos 10 a ños anteriores al retiro del servicio p úblico, como ciertamente fue entendido por la entidad demandada.

En conclusión, no se encuentra mérito para declarar la nulidad de los actos administrativos cuestionados a través del presente medio de control; por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia por medio de la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante.

Finalmente, respecto a los argumentos de la parte recurrente en cuanto al precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, es menester indicar que dicha posición9

estuvo vigente en cuanto a la interpretación de la transición del artículo 36 de la Ley 100/93, la cual luego fue reevaluada el 28 de agosto de 2018 a raíz de los distintos pronunciamientos tanto de esa Corporación como de la Corte Constitucional sobre las reglas de aplicación en

la cual luego fue reevaluada el 28 de agosto de 2018 a raíz de los distintos pronunciamientos tanto de esa Corporación como de la Corte Constitucional sobre las reglas de aplicación en la liquidación pensional, por lo que esta sentencia constituye de obligatorio acatamiento, ello teniendo en cuenta que según los dictados de los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, son tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contenciosa administrativa, al paso que la Corte Constituci onal, al ser el órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Constitución, tienen el deber de unificar la jurisprudencia, de tal manera que sus pronunciamientos se erigen en precedente judicial de obligatorio cumplimiento ; precedente q ue, valga decir, debe ser aplicado a todos aquellos casos que se encuentren en discusión tanto en sede administrativa como judicial.

5. Condena en costas

En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado 2 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP.

Una vez revisado el expediente, se advierte que la parte demandada no intervino en esta instancia del proceso, razón por la cual no se condenará en costas a la demandante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo De Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. Falla

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo De Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. Falla

Primero: Se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el 12 de marzo de 2020, mediante la cual negó las súplicas de la parte demandante dent ro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Notifíquese conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.

2 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05-001-23-33000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez.10

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si los hubiere. Archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el Programa Justicia XXI.

Notifíquese

Proyecto discutido y aprobado en la Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha.

Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente