TA CAL - 17001-33-33-009-2022-00037-02-(15-02-2024)

17001-33-33-009-2022-00037-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 038 Segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

RADICADO 17001-33-33-002-2022-00037-02

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE NATALIA DANIELA GALLEGO GONZALEZ

ACCIONADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DE CALDAS

Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el fallo que ne gó pretensiones, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales el día 28 de septiembre de 2023.

PRETENSIONES

La parte actora solicita:

«1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado al no dar respuesta a la petición presentada ante el DEPARTAMENTO DE CALDAS, el día 28 de julio del 2021, que pedía el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99,

DE CALDAS, el día 28 de julio del 2021, que pedía el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 5 0 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 5017001-33-33-009-2022-00037-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de

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de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de LA SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 d e 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de LA SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las ces antías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1

Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial de LA SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índi ce de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial LA SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial de LA SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como17001-33-33-009-2022-00037-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial de LA SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y/O MUNICIPIO DE MANIZALES de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto e n el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de

2010.»

HECHOS

La parte demandante labora como docente y, por tanto, por el servicio prestado a las demandadas durante el año 2020, tenía derecho a que los intereses a las cesantías le fueran consignados a más tardar el 31 de enero de 2021 y el valor liquidado de las ces antías le fuera depositados en el FNPSM hasta el 15 de febrero de 2021.

consignados a más tardar el 31 de enero de 2021 y el valor liquidado de las ces antías le fuera depositados en el FNPSM hasta el 15 de febrero de 2021.

En el presente caso no se han consignado las cesantías e intereses a las cesantías del año 2020, causándose sanción moratoria desde el día 1° de enero de 2021 para el caso de los intereses y 16 de febrero de 2021 para el caso de las cesantías.

El 28 de julio de 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías e intereses a la entidad nominadora, la cual se resolvió de manera negativa en forma expresa a través del acto administrativo demandado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Constitución Política, art ículos 13 y 53; Ley 91 de 1989, art ículo 5 y 15; Ley 50 de 1990, artículo 99; Ley 1955 de 2019, art ículo 57; Ley 52 de 1975, art ículo 1; Ley 344 de 1996, artículo 13; Ley 432 de 1998, art ículo 5; Decreto Nacional 1176 de 1991, art ículo 3; Decreto 1582 de 1998, artículos 1 y 2.

Aseguró que el acto administrativo es nulo por infracción de las normas en las qu e debió fundarse, causal descrita en el artículo 137 del CPACA, aplicable al artículo 138 del mismo cuerpo normativo.

Con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, adujo que, las cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre, pagarse los intereses

cuerpo normativo.

Con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, adujo que, las cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre, pagarse los intereses antes del 30 de enero, y ser consignadas en el Fondo de Prestaciones antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de los servidores públicos, al punto que han dispuesto el pago de la sanción estableci da en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuando advierten que las cesantías no están consignadas a disposición de su destinatario.17001-33-33-009-2022-00037-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 038 Segunda instancia

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Explicó que, la teleología de la Ley 91 de 1989 es que las cesantías sean consignadas de manera anualizada en el Fondo de Prestaciones del magisterio, filosofía que igualmente han prohijado las Leyes 60 de 1993 y 1955 de 2019.

De otro lado, insistió en que, al ramo docente les resultan aplicables los mandatos legales que consagran las sanciones por consignación tardía del auxilio de cesantías, pues se trata de una hermenéutica menos restrictiva de la Ley 344 de 1996, como lo han expuesto los tribunales de cierre de esta jurisdicción y el constitucional en la sentencia SU -098 de 2018. Además, afirmó que, si a los docentes les fue modificado el régimen de cesantías al anualizado como a los demás empleados del Estado, lo lógico es que también se apliquen las sanciones por consignación tardía, que también operan para el grueso de servidores.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

los demás empleados del Estado, lo lógico es que también se apliquen las sanciones por consignación tardía, que también operan para el grueso de servidores.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: se pronunció sobre los hechos indicando de unos que eran ciertos; de otros que no lo eran; y de otros que no eran hechos.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considera r que carecen de fundamentos de derecho.

Como razones de defensa expuso las diferencias sustanciales que tiene el Fondo de Prestaciones con otros sistemas de administración de cesantías, para resaltar que, en el esquema de manejo de estas para los docente s, la entidad tiene vedada la posibilidad de apertura de cuentas individuales, y que los valores que, corresponden a las cesantías no se consignan sino que, ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia, lo cual está soportado en la normativa que rige el asunto.

Resaltó que fondo es una cuenta creada para el manejo de los recursos de las prestaciones docentes, no un fondo de cesantías, verdaderos destinatarios de la Ley 50 de 1990, que no resulta aplicable a los docentes sometidos al régimen especial de la Ley 91 de 1989.

También mencionó que, en materia de intereses, las normas docentes son más favorables que las generales, pues en estas últimas los intereses se liquidan al DTF, y se toma el saldo total acumulado de cesantías, como sí ocurre para el ramo docente.

Planteó como excepciones de fondo:

que las generales, pues en estas últimas los intereses se liquidan al DTF, y se toma el saldo total acumulado de cesantías, como sí ocurre para el ramo docente.

Planteó como excepciones de fondo:

• Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales: resaltó que, mediante oficio Mediante oficio nro. 20210173164781 de 11-10-2021, Fiduprevisora S.A. dio respuesta a17001-33-33-009-2022-00037-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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la solicitud de indemnización moratoria por la no consignación en término de las cesantías correspondientes al año 2020 e indemnización con consignación inoportuna de los intereses a las cesantías por el mismo periodo.

Lo anterior, da cuenta de la inexistencia del acto administrativo ficto o presun to demandado en el presente proceso, si se tiene en cuenta que por voluntad expresa del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), el silencio administrativo se configura cuando “Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una pet ición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que es negativa”.

• Inexistencia de la obligación: adujo que, lo que se solicitó en la presente demanda es un hecho de imposible cumplimiento, ya que como reiteradamente se señala en el texto del líbelo, se pretende que las cesantías de los docentes sean consignadas en una cuenta individual del docente en el Fondo, siendo que, la misma legislación previó un sistema distinto para este esquema en donde es inadmisible la administración a tr avés de cuentas

líbelo, se pretende que las cesantías de los docentes sean consignadas en una cuenta individual del docente en el Fondo, siendo que, la misma legislación previó un sistema distinto para este esquema en donde es inadmisible la administración a tr avés de cuentas individuales. Para que esto sea posible se requeriría que, el legislador desmonte el compendio de normas bajo la cual se erige la estructura de la entidad, y en su lugar disponga otro modelo que derogue el que actualmente se encuentra vigente.

Así mismo, se equivoca el demandante cuando señala que, esta obligación inicia con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, artículo 57, siendo que, esta norma jamás hace referencia a la constitución de cuentas individuales; por el contrario, ratifica el principio de unidad de caja para el pago de las prestaciones económicas de los docentes y la prestación de los servicios médico-asistenciales.

Caducidad: de acuerdo a esta excepción, es notable de acuerdo al No. 3 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que no existe termino de caducidad en los actos fictos o presuntos y para el caso sub – examine es incierta la afirmación y pretensión del accionante y su apoderado, pues en caso que se hubiese dado contestación de la solicitud del pago de la sanción moratoria se quebrantaría el andar jurídico de ficto o presunto para recrearse un debate jurídico de agotamiento de vía gubernativa y contabilidad de términos

de acuerdo al artículo 136 No. 2 de cuatro (4) meses para interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretendida en la presente.

DEPARTAMENTO DE CALDAS: se pronunció sobre los hechos indicando de unos que eran

de acuerdo al artículo 136 No. 2 de cuatro (4) meses para interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretendida en la presente.

DEPARTAMENTO DE CALDAS: se pronunció sobre los hechos indicando de unos que eran verdaderos; que otros eran parcialmente ciertos; y de otros que no lo eran.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que, la sanción por mora peticionada es inaplicable por cuanto no se encuentra consagrada en la Ley 91 de 1989;17001-33-33-009-2022-00037-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 038 Segunda instancia

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además, la misma tampoco sería de su responsabilidad, pues cumplió a cabalidad con todo el trámite que por ley le compete tratándose del reconocimiento y pago de las cesantías docentes.

Propuso las excepciones de:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva: porque la entidad a cargo del reconocimiento de las prestaciones docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y su pago corresponde a la fiduciaria La Previsora, contra quienes debió dirigirse la demanda.

• Buena fe: atendiendo a que en lo que es de su competencia, siempre ha diligenciado de manera correcta los actos administrativos para el posterior pago de las prestaciones docentes.

• Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley: reiteró que no tiene obligaciones relacionadas con el pago de las prestaciones de los educadores.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales mediante sentencia del 28 de

relacionadas con el pago de las prestaciones de los educadores.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales mediante sentencia del 28 de septiembre de 2023 negó las pretensiones de la demanda, tras plantearse como problemas jurídicos determinar, si tenía derecho la demandante, cuyo régimen de cesantías es anualizado, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecido en la Ley 50 de 1990, y a la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

Esgrimió que los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, tiene derecho a que, anualmente se le liquiden las cesantías y que se le reconozca y pague interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, de acuerdo con certificación de la Superint endencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien paga las cesantías y los intereses a las cesantías de los docentes, sin consignación, pues la relación en este caso es dual; esto es, actúa como responsable de las prestaciones económicas de la docente, sin17001-33-33-009-2022-00037-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 038 Segunda instancia

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intermediario alguno. El ente territorial emite el acto por delegación permitida en el artículo 9 de la Ley 91 de 1989.

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intermediario alguno. El ente territorial emite el acto por delegación permitida en el artículo 9 de la Ley 91 de 1989.

El procedimiento de reconocimiento de cesantías e intereses está regulado en la Ley 91 de 1989 y en el Acuerdo 39 de 1998, que actualmente produce plenos efectos jurídicos, con excepción del inciso 1 del artículo 5 que fue declarado nulo, pero, cuyo contenido no afecta lo aquí debatido.

En ninguna de las disposiciones aplicables al régimen de cesantías docentes, se consagró o puede entreverse la existencia de una obligación de consignación en una cuenta individual. Al contrario, conforme se expuso en el marco jurídico de esta providencia, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se administra con base en el principio de unidad de caja y existen 3 subcuentas independientes. Una de ellas destinada a cesantías, sin cuentas individuales de los do centes. El mismo tiene pluralidad de fuentes de recursos y no se administra de manera individualizada.

Los presupuestos de aplicación de la sanción por no consignación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 son específicos y suponen tanto la afiliación a un fondo privado de cesantías como la obligación de consignación, supuestos fácticos que son incompatibles con el régimen de cesantías de los docentes. Una interpretación diferente significaría no sólo la aplicación extensiva de una norma no aplicable, sino, la modificación de los supuestos de aplicación de la sanción, como lo sería: (i) entender que para estos efectos, el Fondo adquiere una connotación privada en la que administra cesantías bajo cuentas individuales

aplicación de la sanción, como lo sería: (i) entender que para estos efectos, el Fondo adquiere una connotación privada en la que administra cesantías bajo cuentas individuales y es elegido voluntariamente, cuando el FN PSM tiene naturaleza pública, sus recursos se manejan en subcuentas no individuales por docentes y la afiliación es obligatoria, y (ii) que la obligación de consignación en la cuenta de ahorro individual debe interpretarse de tal manera que, cobije la obli gación de apropiar y disponer los recursos para el pago, lo que iría en contra de las reglas de interpretación de las sanciones, que de manera reiterada ha considerado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, son de interpretación restricti va, so pena de violar principios como el de tipicidad y el debido proceso.

No es cierto que los docentes no tengan una sanción que garantice el pago oportuno de sus cesantías, dado que, resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 1071 de 2006, tanto para la cesantía parcial como para la definitiva. De manera que, cuando el Fondo incurre en mora en el pago de las cesantías solicitadas, se causa la sanción moratoria, que tiene presupuestos diferentes a la sanción por no consignación, y es la q ue resulta17001-33-33-009-2022-00037-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 038 Segunda instancia

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aplicable en el caso de los docentes para garantizar el pago oportuno de la misma. La sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 no tiene otro supuesto de aplicación diferente a la de (i) empleado público y (ii) reconocimiento y pago tardío, por l o que no hay una

sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 no tiene otro supuesto de aplicación diferente a la de (i) empleado público y (ii) reconocimiento y pago tardío, por l o que no hay una consideración fáctica o jurídica que impida que se le aplique esta penalidad ante la falta de causación oportuna.

No es procedente la aplicación de la indemnización establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, dado que, ante la exi stencia de 2 regímenes diferentes, con causación de intereses distintas, no puede aplicarse parcialmente la norma. La Corte Constitucional en sentencia C928 de 2006 concluyó con claridad que “El cargo por vulneración del derecho a la igualdad no está lla mado a prosperar por la sencilla razón de que, no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”, razón por la cual, dado que los intereses a las cesantías están regulados de manera más favorable en el régimen especial docente, no procede la aplicación parcial de lo dispuesto en el régimen general establecido en la Ley 52 de 1975.

No es aplicable la sentencia SU -098 de 2018 por no existir identidad fáctica con el caso que ocupa la atención del Juzgado en esta oportunidad, supuesto esencial para la observancia obligatoria de una sentencia de unificación jurisprudencial, de conformida d

No es aplicable la sentencia SU -098 de 2018 por no existir identidad fáctica con el caso que ocupa la atención del Juzgado en esta oportunidad, supuesto esencial para la observancia obligatoria de una sentencia de unificación jurisprudencial, de conformida d con el artículo 10 de consuno con el artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Se plasmó en la parte resolutiva:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la excepción de “caducidad” propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG-, conforme a lo dicho en la considerativa.

SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la excepción de “inexistencia de la obligación” propuesta por las entidades demandadas, conforme a lo dicho en la parte considerativa.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora NATALIA DANIELA GALLE GO GONZÁLEZ en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG y el DEPARTAMENTO DE CALDAS, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.17001-33-33-009-2022-00037-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS a la parte demandante , conforme a lo considerado.

QUINTO: Expídanse a costa de la parte interesada, las copias auténticas que sean solicitadas, con observancia de los parámetros legales establecidos en el artículo 114 del Código General del

Proceso.

conforme a lo considerado.

QUINTO: Expídanse a costa de la parte interesada, las copias auténticas que sean solicitadas, con observancia de los parámetros legales establecidos en el artículo 114 del Código General del

Proceso.

SEXTO: En los términos del escrito de sustitución ap ortado con el escrito de alegatos, se reconoce personería a la abogada MARÍA EUGENIA SALAZAR PUENTES, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.959.137 y portadora de la tarjeta profesional No. 256.081 del CSJ, para actuar como apoderada sustituta de la Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

SÉPTIMO: NOTIFICAR esta providencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 del CPACA.

OCTAVO: ARCHIVAR el expediente una vez en firme la presente decisión.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la parte accionante presentó recurso de apelación de forma oportuna, mediante memorial que reposa en el archivo #04 del expediente de primera instancia.

Comenzó por referenciar sentencia del Consejo de Estado del 3 de marzo de 2022, C.P. William Hernández Gómez, Radicado 08001233300020150007501 (2660 -2020) mediante la cual resaltó la importancia de la consignación concreta, real y efectiva de las cesantías de los docentes en el Fondo, sin importar si no existe un a cuenta individual a nombre del docente, ya que asegura que, lo importante es la consignación para que la cesantía pueda ser un derecho efectivo, tal y como fue concebido.

cesantías de los docentes en el Fondo, sin importar si no existe un a cuenta individual a nombre del docente, ya que asegura que, lo importante es la consignación para que la cesantía pueda ser un derecho efectivo, tal y como fue concebido.

Además de recalcar que, en consonancia con el principio de favorabilidad se debe aplicar la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 a los docentes.

En cuanto al régimen especial de las cesantías docentes, señaló que, el juzgado explicó que, al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que asegura ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional; y que la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo están direccionadas a la protección de los d erechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo, que su condición de servidores17001-33-33-009-2022-00037-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 038 Segunda instancia

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públicos de la rama ejecutiva conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los intereses de las cesantías, señaló que, el régimen especial del docente no es más favorable que el régimen general, pues a los educadores aun pagándoles sobre el acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo de la tasa del 12%, que se aplica a los demás trabajadores con régimen anualizado.

Aseguró que, aunque los docentes pertenezcan a un “ régimen especial”, no implica que,

acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo de la tasa del 12%, que se aplica a los demás trabajadores con régimen anualizado.

Aseguró que, aunque los docentes pertenezcan a un “ régimen especial”, no implica que, las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustr aigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fondo, razón que conlleva a un Fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de ce santías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de Estado en el expediente radicado: 11001 -03-25-000-2016-00992-00, donde se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

En cuanto a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes señaló que, la Nación (Ministerio de Educación Nacional) es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de lo s docentes afiliados al Fondo de Prestaciones, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo, es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones.

Aclaró que, hay diferencia entre reconocimiento y consignación, en el asunto en concreto se solicita la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el 15 de febrero de 2021, pero se habla de reconocimiento cuando el docente

se solicita la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el 15 de febrero de 2021, pero se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva y de los cuales los plazos están estipulado en la Ley 1071 de 2006, que modifica la Ley 244 de 1995, y este pago se hace directamente al trabajador, son 2 asuntos completamente diferentes.

Que en este último el artí culo 57 de la Ley 1955 ha modificado la competencia para el reconocimiento en cabeza de la entidad territorial nominadora y es que lo que habilitó esta normativa es la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sin aprobación de la Nación, puesto que en este trámite era donde se generaban mayores retrasos en el proceso de cesantías.

En cuanto a la incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975, señaló que, sus17