TA CAL - 17001-33-33-009-2023-00203-02-(11-09-2023)

17001-33-33-009-2023-00203-02 Incidente de Desacato A.I. 304 Segunda Instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA UNITARIA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

ASUNTO

Procede la Sala de Decisión a revisar en grado jurisdiccional de consulta la sanción impuesta por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales mediante auto del siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) a Martha Irene Ojeda Sabogal en su calidad de Gerente Regional Caldas de la Nueva EPS , de multa equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente.

ANTECEDENTES

El Señor Johan Sebastián Torres Jiménez actuando como agente oficioso de la accionante Blanca Inés Jiménez, interpuso tutela contra Nueva E.P.S. con el fin de que se le protegieran sus derechos a la salud y seguridad social garantizando el servicio médico que requiere.

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023), dispuso lo siguiente:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud de la BLANCA INÉS JIMÉNEZ, identificado con C.C. No. 245.232.097, dentro de la actuación de tutela promovida contra NUEVA EPS.

SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS que, en el término de 48 horas

INÉS JIMÉNEZ, identificado con C.C. No. 245.232.097, dentro de la actuación de tutela promovida contra NUEVA EPS.

SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS que, en el término de 48 horas hábiles contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a autorizar y entregar a la accionante el medicamento “SEMAGLUTIDA 1.34 MG/ML 0.25MG A 0.5 MG/DOSIS SOLUCIÓN INYECTABLE PLUMA ROJA 1.5 ML OZEMPIC”, en las cantidades o dosis prescritas por el galeno a cargo de su caso

TERCERO: NOTIFICAR este fallo a la s partes intervinientes por el medio más expedito (art. 30 Decreto 2591/91), haciéndoles saber que el mismo es susceptible de impugnación dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación (artículo 31 ibídem).17001-33-33-009-2023-00203-02 Incidente de Desacato

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CUARTO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, de no ser impugnada esta providencia.

QUINTO: ARCHIVAR de manera definitiva el expediente, una vez surtido el anterior trámite.

Revisado el sistema Siglo XXI se pudo constatar que el fallo en mención no fue objeto de impugnación.

Posteriormente la parte accionante informó que, a la fecha de presentación del escrito la Nueva EPS no ha dado cumplimiento al fallo de tutela.

Apertura formal del incidente

impugnación.

Posteriormente la parte accionante informó que, a la fecha de presentación del escrito la Nueva EPS no ha dado cumplimiento al fallo de tutela.

Apertura formal del incidente

Por auto del dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023) se requirió a Martha Irene Ojeda Sabogal en su calidad de Gerente Regional Caldas de la Nueva EPS para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela. De igual forma se le solicitó informara el funcionario encargado de dar cumplimiento al fallo de tutela de acuerdo a sus competencias.

La Nueva EPS al pronunciarse sobre el cumplimiento del fa llo de tutela indicó que el suministro del medicamento que requiere la señora Blanca Inés Jiménez se encuentra en estudio de viabilidad por parte del área de “Salud” de la entidad y así ofrecer una solución real y efectiva a la accionante. De igual forma i ndicó que la funcionaria encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela era Martha Irene Ojeda Sabogal en su calidad de Gerente Regional Caldas de la Nueva EPS.

En virtud de lo anterior mediante autos del veintidós (22) y veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023) se dio apertura del incidente en contra de Martha Irene Ojeda Sabogal en su calidad de Gerente Regional Caldas de la Nueva EPS , siendo notificado mediante mensaje de datos enviado a l as direcciones de correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co

Pronunciamiento frente al incidente de desacato

Por medio de escrito del primero (01) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), la entidad accionada esgrimió que, de forma conjunta con el área de “salud”, se encuentra verificando

Pronunciamiento frente al incidente de desacato

Por medio de escrito del primero (01) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), la entidad accionada esgrimió que, de forma conjunta con el área de “salud”, se encuentra verificando los hechos expuestos, a fin de ofrecer una solución real y efectiva para la protección de los17001-33-33-009-2023-00203-02 Incidente de Desacato A.I. 304 Segunda Instancia

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derechos fundamentales invoca dos, por tanto, se informa que el servicio en salud medicamento Semaglutida, se encuentra autorizado para Audifarma, pendiente soportes de entrega por parte de la IPS. Es necesario indicar que nuestra organización, se encuentra en total disposición de pres tar todos los servicios que requiera el usuario, respecto de la patología objeto de la tutela, como lo hemos venido realizando de manera continua y oportuna, en aras de salvaguardar su salud y bienestar, y cumpliendo a cabalidad la orden judicial.

La providencia consultada

A través de providencia del siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) el Juez A quo, al resolver el incidente de desacato, hace un estudio normativo y jurisprudencial sobre los elementos que se deben revisar para entender que se está frente a un desacato. Frente al caso concreto sostuvo que, se encontraba demostrado que no se ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, toda vez que, no se han prestado los servicios en salud que fueran ordenados por el médico tratante , lo que se traduce en la continua y reiterada violación del derecho protegido en sede de control de tutela.

En consecuencia, resolvió:

fueran ordenados por el médico tratante , lo que se traduce en la continua y reiterada violación del derecho protegido en sede de control de tutela.

En consecuencia, resolvió:

1. DECLARAR que NUEVA E.P.S. , por intermedio de su Gerente Regional Caldas, señora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, ha incurrido en desacato de la sentencia de tutela N° 147 del treinta (30) de junio de 2023, proferida por este Despacho.

2. SANCIONAR POR DESACATO a la señora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Regional Caldas de NUEVA EPS, con MULTA equivalente a UN (1) SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL VIGE NTE, que deberá cancelar en favor del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Para estos efectos, por la Secretaría remitir copia de esta providencia para su cobro.

3. ADVERTIR a la sancionada que lo anterior no la exime de la obligación de cumplir la sentenc ia de tutela proferida por este Juzgado, lo que deberá hacer de inmediato, so pena de imponérsele nuevas sanciones.

4. REMITIR esta decisión al Tribunal Administrativo de Caldas para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, conforme a lo establecido en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991.

5. NOTIFICAR esta decisión a las partes por el medio más expedito.17001-33-33-009-2023-00203-02 Incidente de Desacato

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CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Competencia del Tribunal

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CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Competencia del Tribunal

De conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para revisar en grado jurisdiccional de consulta, la legalidad de la sanción impuesta por desacato a una tutela a Martha Irene Ojeda Sabogal en su calidad de Gerente Regional Caldas de Nueva EPS de multa equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente.

Sentido y alcance del incidente de desacato

El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto al desacato, dispone en lo pertinente que, “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalad o una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días sigui entes si debe revocarse la sanción.”

Por su parte, el artículo 53 ibídem determina que “(…) El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el caso, en fraude a re solución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. (…)”.

el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el caso, en fraude a re solución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, el desacato tiene fundamento en el incumplimiento de la orden legalmente dada por un juez dentro del trámite de una acción de tutela, de tal suerte que, ante su inobservancia, el juez debe imponer la sanción correspondiente por la desobediencia en que incurre.

Este precepto, como lo ha señalado así mismo el H. Consejo de Estado 1, desarrolla el artículo 86 de la Constitución Política en la medida en que la protección de los derechos

1 H. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Radicación número: 19001 -23-31-000-2001-1384-01. Actor: Edgar Orjuela Contreras y Otros.

Demandado: Sindicato de Trabajadores del Hospital Universitario San José de Popayán. Sentencia del 22 de noviem bre de 2001.17001-33-33-009-2023-00203-02 Incidente de Desacato

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fundamentales se concreta en una orden de inmediato e ineludible cumplimiento, “(…) para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo”.

En relación con el objeto y alcance del desacato, la H. Corte Constitucional en la sentencia T1113 de 28 de octubre de 2005, señaló2:

En relación con el objeto y alcance del desacato, la H. Corte Constitucional en la sentencia T1113 de 28 de octubre de 2005, señaló2:

“…De acuerdo con la sentencia T -188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la perso na obligada ha decidido no acatarla.

9. Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)3.

Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial.

Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subj etiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos.

Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisaporque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo4.

2 H. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Treviño. Sentencia T-1113 del 28 de octubre de 2005. Referencia: expediente T-1130243. Accionante: Edna Margarita Acosta Vega. Contra: Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá. 3 Cita de cita: Sentencias T-553/02 y T-368/05.

Cuarenta Civil Municipal de Bogotá. 3 Cita de cita: Sentencias T-553/02 y T-368/05. 4 Cita de cita: Sentencia T-368/05.17001-33-33-009-2023-00203-02 Incidente de Desacato A.I. 304 Segunda Instancia

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10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato…”5

En este sentido, frente al evento de un desacato a una providencia judicial, la tarea del juez es sancionar al incumplido con el propósito de corregir su actitud omisiva o desobediente, y proveer a la inmediata efectividad de la orden, garantizando así su cumplimiento como mecanism o de protección de los derechos fundamentales; de no existir esa potestad, las decisiones proferidas por los jueces pasarían a constituir letra muerta, quedando su cumplimiento y por consiguiente el amparo concedido en vía de tutela, al arbitrio de la autoridad o del particular destinatario del fallo6.

La imposición de la sanción por desatención a un fallo de amparo, no constituye, per se, el resultado necesario y objetivo del incumplimiento, pues le corresponde al Juez de Conocimiento evaluar si el acusad o de renuencia es reacio en forma injustificada al

resultado necesario y objetivo del incumplimiento, pues le corresponde al Juez de Conocimiento evaluar si el acusad o de renuencia es reacio en forma injustificada al cumplimiento de la decisión, toda vez que la responsabilidad objetiva resulta, cuando más, excepcional y restrictiva, sobre todo cuando se trata de aplicar sanciones como las previstas en el Decreto 2591 de 1991; y además de evaluar la conducta del supuesto infractor, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, el Juez debe agotar, de manera previa, los mecanismos previstos en la ley para el cumplimiento de la decisión advertidos en el artículo 27 de ese mismo Decreto 2591, por cuyo ministerio:

Artículo 27. “Cumplimiento del Fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a l o ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funciona rio en su caso.

5 Cita de cita: Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05. 6 Ello es así aunque también debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional ha diferenciado la exigencia del

en su caso.

5 Cita de cita: Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05. 6 Ello es así aunque también debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional ha diferenciado la exigencia del cumplimiento y el desacato, como más adelante se señalará. Véase por ejemplo sentencia T-744 de 2003.17001-33-33-009-2023-00203-02 Incidente de Desacato A.I. 304 Segunda Instancia

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En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.

Ello significa que el juez deberá mantener siempre una actitud proactiva a lo largo de la actuación de amparo, tendiente no sólo a que se cumpla la orden u órdenes contenidas en la sentencia emitida, sino con el solo propósito y entendimiento de hacer efectivo el o los derechos constitucionales fundamentales respecto de los cuales en la actuación se haya demostrado que han sido desconocidos, transgredidos, vulnerados o amenazados. Procederá el Despacho a determinar, si en el caso bajo estudio, se cumplieron los parámetros establecidos por las normas antes transcritas y por la jurisprudencia para imponer sanción a los funcionarios antes mencionados.

La funcionaria se pronuncia respecto del incidente señalando que se estaba estudiando el alcance de las órdenes dadas en el fallo de tutela, sin que obre prueba alguna dentro del cartulario que dé cumplimiento de la orden judicial.

Ahora bien, e n el presente asunto, considera esta Sala que efectivamente hay lugar a

alcance de las órdenes dadas en el fallo de tutela, sin que obre prueba alguna dentro del cartulario que dé cumplimiento de la orden judicial.

Ahora bien, e n el presente asunto, considera esta Sala que efectivamente hay lugar a mantener la sanción por las siguientes razones:

Objetivas:

I. Imposibilidad fáctica:

La Sala no encuentra dentro del cartulario prueba alguna que la EPS hubiere adelantado todas las actuaciones administrativas necesarias, con el fin de suministrar los servicios médicos que requiere la actora para el manejo de sus patologías. De otro lado es claro que es la EPS es la encargada de garantizar no solo la prestación del servicio de salud sino también el suministro efectivo de los servicios médicos.

II. El contexto de la orden

Observa la Sala que la orden de tutela va dirigida a que se le autoricen y entreguen los medicamentos que requiere la actora para el manejo de su patología, de tal suerte que en consideración de este Juez la orden dada es de aque llas que hacen parte de las obligaciones y funciones de la EPS y que debe afrontar en su giro normal de actividades, no necesitando para la prestación de los servicios médicos asumir costos extraordinarios o celebrar contratos adicionales a los que normalmente debe celebrar.17001-33-33-009-2023-00203-02 Incidente de Desacato A.I. 304 Segunda Instancia

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III. Estado de cosas inconstitucionales:

La orden dada no es de aquellas que puedan rebosar el alcance institucional de la EPS, por el contrario, es una orden que la EPS debe estar en capacidad de ejecutar, luego no se

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III. Estado de cosas inconstitucionales:

La orden dada no es de aquellas que puedan rebosar el alcance institucional de la EPS, por el contrario, es una orden que la EPS debe estar en capacidad de ejecutar, luego no se observa un estado de cosas inconstitucional que impida cumplir con el fallo de tutela.

IV Complejidad de las Órdenes:

La orden dada en el fallo de tutela, no demanda para su cumplimiento de expensas extraordinarias, contratación de personal especializado diferente al que debe tener una EPS, ni de convenios interadministrativos con otras empresas de salud, de lo que se deriva la inexistencia de una complejidad de tal magnitud, que impida a las funcionarias sancionadas dar cumplimiento a las órdenes de tutela.

VI Competencia Funcional Directa

De acuerdo a lo anterior se reitera que, en la apertura del incidente de desacato se indicó con claridad la funcionaria que debía cumplir la orden emitida, esto es, Martha Irene Ojeda Sabogal Gerente Zonal Caldas de la Nueva EPS.

También observa este Despacho que, conforme a la orden dada y referida en líneas anteriores, la misma se encuentra dentro del resorte funcional de la persona sancionada , por lo que la sanción se impuso a la funcionaria que conforme a la ley y la juri sprudencia debe cumplir o hacer cumplir la orden.

VIIPlazo Otorgado

El plazo otorgado en el fallo fue de cuarenta y ocho (48) horas, evidenciando este Juez Plural de Decisión que ha transcurrido 2 meses de desde que se dio la orden, tiempo que resulta más que razonable para que se hubiere suministrado los medicamentos que requiere la actora.

Plural de Decisión que ha transcurrido 2 meses de desde que se dio la orden, tiempo que resulta más que razonable para que se hubiere suministrado los medicamentos que requiere la actora.

Factores Subjetivos:

I. Culpa o dolo.

El no cumplir la orden, sin que se hubiere dado alguna justificación razonable para ello, permite considerar que hay culpa por parte de la sancionada , al menos en el grado de negligencia, pues teniendo la competencia, la capacidad, y no encontrase en un estado de cosas inconstitucionales, solo permite evidenciar una falta de diligencia y cuidado en el ejercicio de sus responsabilidades.17001-33-33-009-2023-00203-02 Incidente de Desacato A.I. 304 Segunda Instancia

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II. Allanamiento a las órdenes:

Si bien no se observa que se opongan a las órdenes dadas, tampoco se evidencia la diligencia para su cumplimiento, o que efectivamente hayan hecho todos los esfuerzos necesarios para ello.

III. Acciones Positivas para el Cumplimiento:

En el cartulario no se evidencia que se hayan realizado actividades positivas encaminadas a dar cumplimiento a la orden dada por el Juez Constitucional, evidenciándose una actitud evasiva de la funcionaria no solo respecto de la orden dada si no frente a los requerimientos efectuados por el A Quo en los cuales se exhorta el cumplimiento del fallo de tutela.

Así las cosas, al verificarse que no se ha dado cumplimiento al fallo y que los derechos fundamentales de la actora siguen siendo vulnerados, en consideración de este Juez Plural de Decisión Martha Irene Ojeda Sabogal Gerente Zonal Caldas de la Nueva EPS incurrió en

fundamentales de la actora siguen siendo vulnerados, en consideración de este Juez Plural de Decisión Martha Irene Ojeda Sabogal Gerente Zonal Caldas de la Nueva EPS incurrió en desacato.

De otro lado, y reiterando que el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental amenazado, Martha Irene Ojeda Sabogal Gerente Zonal Caldas de la Nueva EPS, deberá de

manera inmediata suministrar a la actora el medicamento “SEMAGLUTIDA 1.34 MG/ML (0.25MG A 0.5 MG/DOSIS SOLUCIÓN INYECTABLE PLUMA ROJA 1.5 ML OZEMPIC”, prescrito por el médico tratante adscrito a la red de prestadores de la E.P.S.17001-33-33-009-2023-00203-02 Incidente de Desacato A.I. 304 Segunda Instancia

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TERCERO: En consecuencia, de lo anterior, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

CUARTO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el .11 de septiembre de 2023, conforme acta nro. 053 de la misma fecha.

CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Magistrado Ponente

FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN

Magistrado

DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Magistrado