TA CAL - 17001-33-33-009-2024-00167-02-(09-08-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S. 163

Asunto: Sentencia de segunda instancia

Acción: Tutela Radicación: 17001-33-33-009-2024-00167-02

Accionante: Amanda Valencia Tabares

Accionados: Nueva E.P.S y Administradora Colombiana de

Pensiones – Colpensiones

Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 052 del 09 de agosto de 2024

Manizales, nueve (09) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO

Se decide la impugnación presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones1 – Colpensiones, contra la sentencia del 10 de julio de 202 4, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, que tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital de la señora Amanda Valencia Tabares.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

El 25 de junio de 2024 la señora Amanda Valencia Tabares radicó solicitud de tutela contra la Nueva E.P.S y Colpensiones, correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, quien a través de auto de la misma fecha admitió la acción de amparo.

1 En adelante Colpensiones.2

conocimiento, por reparto, al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, quien a través de auto de la misma fecha admitió la acción de amparo.

1 En adelante Colpensiones.2 Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02 Dentro del término otorgado para tal efecto, la Nueva E.P.S.2 y Colpensiones3 se pronunciaron frente a la acción incoada.

El 10 de julio de 202 4, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, profirió sentencia en el asunto de la referencia y a través de escrito visible en el archivo 16 del expediente , Colpensiones impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido por auto del 30 de julio de 2024.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Para conocer de la impugnación presentada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 30 de julio de 2024, y allegado el día siguiente al Despacho del suscrito Magistrado Ponente.

ANTECEDENTES

Hechos

Refirió la parte actora encontrarse afiliad o al sistema de seguridad social a Nueva E.P.S. y a Colpensiones.

Manifestó presentar diferentes patologías denominadas “(M797) FIBROMIALGIA”, “(F251) TRASTORNO ESQUIZOAFECTIVO DE TIPO DEPRESIVO”, “(F412) TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN”, “(110X) HIPERTENSIÓN ESENCIAL (PRIMARIA)”, razón por la cual ha sido recurrentemente incapacitada hasta alcanzar los 200 días consecutivos.

DEPRESIÓN”, “(110X) HIPERTENSIÓN ESENCIAL (PRIMARIA)”, razón por la cual ha sido recurrentemente incapacitada hasta alcanzar los 200 días consecutivos.

Al respecto, explicó que no se encuentra en condiciones de laborar, dependiendo económicamente del pago de auxilio de incapacidades, el cual ha dejado de recibir desde el mes de abril de 2024.

Expresó que desde abril de 2024 dejó de recibir el subsidio de incapacidades y, por ello, el 24 de junio de 2024 presentó una solicitud a Colpensiones para el reconocimiento y pago de la incapacidad correspondiente al período del 14 de junio 2024 al 13 de julio de 2024 (30 días).

Informó que recibió como respuesta que el pago no procedía debido a que era destinatario de un concepto de rehabilitación desfavorable y que la AFP aún no ha iniciado los trámites para la calificación de la pérdida de capacidad laboral.

2 Archivo n° 07 del cuaderno principal del expediente digital. 3 Archivos n° 08, 09, 10, 11 y 12 del cuaderno principal del expediente digital.3 Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02

Indicó que las incapacidades adeudas corresponden a las siguientes:

• Del 9 de abril de 2024 al 8 de mayo de 2024 (30 días). • Del 9 de mayo de 2024 al 14 de mayo de 2024 (6 días). • Del 15 de mayo de 2024 al 13 de junio de 2024 (30 días). • Del 14 de junio de 2024 al 13 de julio de 2024 (30 días).

Derechos vulnerados

• Del 15 de mayo de 2024 al 13 de junio de 2024 (30 días). • Del 14 de junio de 2024 al 13 de julio de 2024 (30 días).

Derechos vulnerados

Consideró la parte accionante que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social.

Pretensiones

Solicitó la parte accionante la tutela de los derechos invocados y que en consecuencia se ordene a la Nueva E.P.S y a Colpensiones que reconozcan, transcriban, liquiden y paguen las incapacidades adeudadas entre el 09/04/2024 y el 13/07/2024, y que teniendo en cuenta sus patologías se garantice el pago de las que se sigan generando hasta que sea pensionada por invalidez.

CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones

Mencionó que en el caso concreto no es procedente jurídicamente el reconocimiento de l subsidio por incapacidad, ya que la Nueva EPS emitió concepto de rehabilitación desfavorable y en consecuencia lo pertinente es realizar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral.

Expresó que los reconocimientos de las incapacidades médicas a cargo del Fondo de Pensiones, se da después del día 180 y hasta el día 360 exclusivamente en los casos que exista un Concepto de Rehabilitación Favorable.

Explicó los términos de respuesta a las solicitudes radicadas en Colpensiones y concluyó que la petición n° 2024_8569386 del 2 de mayo de 2024 realizada

Favorable.

Explicó los términos de respuesta a las solicitudes radicadas en Colpensiones y concluyó que la petición n° 2024_8569386 del 2 de mayo de 2024 realizada por la accionante aún se encuentra en término para dar respuesta, por lo que indicó que la acción de tutela debe ser declarada improcedente.

Así mismo, indicó la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo4 Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02 para el cobro de incapacidades pues consideró que desnaturaliza el carácter subsidiario de esta, arguyendo la existencia de mecanismos jurídicos diferentes para resolver las controversias entre el afiliado y el fondo.

Solicitó se deniegue la acción de tutela contra Colpensiones en cuanto no se encuentra demostrado que haya vulnerado los derechos de la accionante y se encuentra actuando conforme a derecho.

Nueva E.P.S

Se pronunció frente al escrito de tutela, indicando que la parte accionante registra un acumulado de 319 días de incapacidad continua al 13 de julio de

2024. Así mismo, informó que notificó el concepto de rehabilitación desfavorable a la afiliada el 11 de enero de 2024 y a Colpensiones el 30 de enero de 2024.

Indicó que la parte actora cumplió los 180 días de incapacidad el día 2 5 de febrero de 2024 por lo que no es posible para la EPS realizar el reconocimiento económico de las incapacidades posteriores a este día.

Recordó que luego de ser expedido el concepto de rehabilitación es el fondo de pensiones el encargado de realizar el pago de las incapacidades y que, con

económico de las incapacidades posteriores a este día.

Recordó que luego de ser expedido el concepto de rehabilitación es el fondo de pensiones el encargado de realizar el pago de las incapacidades y que, con ocasión del resultado desfavorable, es el responsable de otorgar la pensión de invalidez y asumir las prestaciones económicas a que hubiera lugar.

En ese orden de ideas, expresó que las pretensiones realizadas por la parte accionante se encuentran dirigidas a Colpensiones y que, por esa razón , se presenta falta de legitimación en la causa por pasiva.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El juez a quo analizó en primer lugar la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales, en concordancia con las decisiones de la H. Corte Constitucional.

Señaló que según la referida jurisprudencia, la Corte Constitucional ha explicado la importancia que tiene el amparo del derecho a la seguridad social de aquellas personas que se encuentre n en una situación de debilidad manifiesta.

En este sentido, indicó que los pagos por incapacidades laborales constituyen un sustento económico que garantiza una recuperación digna y tranquila para5 Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02 el trabajador y para su núcleo familiar.

Tras efectuar el análisis fáctico y jurídico correspondiente, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales consideró que COLPENSIONES ha vulnerado los derechos invocados por l a parte accionante al abstenerse de manera ileg ítima a pagar las prestaciones económicas que surgen como consecuencia de la incapacidad.

Administrativo del Circuito de Manizales consideró que COLPENSIONES ha vulnerado los derechos invocados por l a parte accionante al abstenerse de manera ileg ítima a pagar las prestaciones económicas que surgen como consecuencia de la incapacidad.

Manifestó que los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado.

Aclaró que a partir de la fecha en que la Nueva EPS notificó el concepto de rehabilitación desfavorable, le corresponde al Fondo de Pensiones asumir los pagos de las incapacidades que se generen hasta que realice la calificación de pérdida de la capacidad laboral del afiliado.

Indicó que el concepto médico desfavorable de la señora Amanda Valencia Tabares no constituye una razón suficiente para retrasar los pagos del subsidio por incapacidad, toda vez que es el único medio de sustento de ella y de su familia y debe ser cancelado hasta que se realice el dictamen correspondiente.

En la parte resolutiva dispuso lo siguiente despu és de ordenar la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de la parte accionante:

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, y de no haberlo hecho a la fecha, realice la liquidación y el pago efectivo a la accionante de las prestaciones económicas por incapacidad causadas entre los días 09/04/2024 y el 13/07/2024 y, en adelante continúe con el pago de las incapacidades hasta la

hecho a la fecha, realice la liquidación y el pago efectivo a la accionante de las prestaciones económicas por incapacidad causadas entre los días 09/04/2024 y el 13/07/2024 y, en adelante continúe con el pago de las incapacidades hasta la fecha en que el médico tratante considere que se deben extender las mismas o, hasta tanto se defina jurídicamente si tiene derecho o no a la pensión de invalidez.

TERCERO: DESVINCULAR de la presente acción a NUEVA EPS de acuerdo con las razones establecidas en precedencia.

IMPUGNACIÓN DEL FALLO

Inconforme con la decisión , la Administradora Colombiana de Pensiones –6 Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02 Colpensiones4 solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia , en razón de que no le es exigible el pago del subsidio de incapacidad debido a la existencia de un concepto de rehabilitación desfavorable.

Expresó que una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la Administradora de l Fondo de Pensiones y este es desfavorable como ha sucedido en este caso, se debe iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral.

Al respecto, mencionó que el 12 de julio de 2024 la Nueva E.P.S. notificó a la entidad impugnante el dictamen de pérdida de capacidad laboral n° 4301332 del 4 de julio de 2024, donde se estipuló un a PCL de 52,05% a la parte accionante. Agregó que a través de oficio del 15 de julio de 2014 la entidad accionada informó a la Nueva E.P.S. que se encontraba de acuerdo con el dictamen.

accionante. Agregó que a través de oficio del 15 de julio de 2014 la entidad accionada informó a la Nueva E.P.S. que se encontraba de acuerdo con el dictamen.

Señaló que la tutela no es un mecanismo idóneo para obtener el pago de la prestación reclamada , ya que el proceso laboral es la vía correcta para las controversias relacionadas con la seguridad social.

Tras exponer estos argumentos, s olicitó revocar el fallo proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales el cual le ordena a la administradora de pensiones pagar las incapacidades generadas y por generarse hasta el momento en que se realice el dictamen de pérdida de capacidad laboral del accionante.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Fundamento y naturaleza jurídica de la acción de tutela

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quie ra que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

4 Archivo n° 016 del cuaderno 1 del expediente digital.7 Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02 La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato

Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02 La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).

Pretendió entonces el constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para p rotegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable5.

No puede perderse de vista que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria 6, y no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser e ntendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger

integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza7.

Problema jurídico

5 H. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T -983 de 13 de septiembre de 2001.

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente T -374.212. Acción de tutela instaurada por José David Pascuas contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 6 H. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T -585 del 29 de julio de 2002.

Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente T -580526. Acción de tutela promovida por Gilberto Romero Atencio y Otros contra el municipio de Magangué, Bolívar. 7 Para la Corte Constitucional, “(…) el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario, ya que la tutela está reservada para enfrentarla absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos, pues de otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, a acción de tutela perdería completamente su eficacia (…)”

[Corte Constitucional, Sentencia T-364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova Triviño.]8 Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02

[Corte Constitucional, Sentencia T-364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova Triviño.]8 Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02 Atendiendo los hechos y derechos que se alegan en la solicitud de amparo y las peticiones que sustentan la impugnación, la Sala estima que el problema jurídico se contrae a despejar el siguiente interrogante:

¿Es procedente por vía de tutela ordenar el pago de las incapacidades médicas posteriores al día 180 cuando el concepto de rehabilitación del paciente es desfavorable?

En caso afirmativo,

¿Qué periodos deben ser cubiertos y a cargo de qué entidad se encuentra la obligación de realizar el pago en el caso de la parte accionante?

Hechos acreditados

En el presente asunto se encuentra probado lo siguiente:

La parte actora aportó:

• Oficio BZ 2024_10267917 8 del 13 de junio de 2024 en el cual Colpensiones informó a la parte actora que no hay lugar al reconocimiento de subsidios de incapacidad por contar con un concepto de rehabilitación desfavorable.

• Oficio GREC-DRM-0413-249 del 25 de enero de 2024 expedido por la Nueva E.P.S., donde se le informó y remitió a la parte accionante el concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable.

• Certificado de incapacidades10 generado el 26 de diciembre de 2023 por Nueva E.P.S en el que se observa periodos de incapacidad entre los años 2009 y 2023.

• Certificado de incapacidades11 generado por Nueva E.P.S con fecha

por Nueva E.P.S en el que se observa periodos de incapacidad entre los años 2009 y 2023.

• Certificado de incapacidades11 generado por Nueva E.P.S con fecha de emisión del 2 4 de junio de 2024 en favor de la parte accionante por el periodo comprendido entre el 1 abril de 2024 al 13 de julio de

2024.

8 Fls. 6 y 7 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 9 Fls. 9 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 10 Fls. 10 a 17 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 11 Fls. 18 a 19 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital.9 Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02 - Concepto de rehabilitación desfavorable12 del 11 de enero de 2024 en relación con las enfermedades denominadas “(M797)

FIBROMIALGIA”, “(F251) TRASTORNO ESQUIZOAFECTIVO DE

TIPO DEPRESIVO”, “(F412) TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD

Y DEPRESIÓN”, “(110X) HIPERTENSIÓN ESENCIAL

(PRIMARIA)”.

• Historia clínica de la señora Amanda Valencia Tabares correspondiente a la atención en Viva 1A IPS en los meses de abril13, mayo14 y junio15 de 2024.

• Certificados de incapacidades:

o Diagnóstico F251: Del 9 de abril de 2024 al 8 de mayo de 2024 (30 días)16.

o Diagnóstico F251: Del 9 de mayo de 2024 al 14 de mayo de

• Certificados de incapacidades:

o Diagnóstico F251: Del 9 de abril de 2024 al 8 de mayo de 2024 (30 días)16.

o Diagnóstico F251: Del 9 de mayo de 2024 al 14 de mayo de 2024 (6 días).17

o Diagnóstico F251: Del 15 de mayo de 2024 al 13 de junio de 2024 (30 días)18.

o Diagnóstico F251: Del 14 de junio de 2024 al 13 de ju lio de 2024 (30 días)19.

Colpensiones allegó:

• Oficio GREC-DRM-0413-2420 del 25 de enero de 2024 expedido por la Nueva E.P.S., donde se le informó y remitió a Colpensiones el concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable.

Sobre la procedencia de la tutela

Ahora, para resolver el problema jurídico en los términos indicados anteriormente, se tiene que por regla general la acción de tutela no procede

12 Fls. 20 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 13 Fls. 31 a 33 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 14 Fls. 24 a 26 y 28 a 29 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 15 Fls. 35 a 37 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 16 Fls. 30 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 17 Fls. 27 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 18 Fls. 23 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital.

16 Fls. 30 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 17 Fls. 27 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 18 Fls. 23 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 19 Fls. 23 del Archivo n° 03 del cuaderno principal del expediente digital. 20 Archivo n° 09 del cuaderno principal del expediente digital.10 Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02 para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico, ya que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos para reclamarlos. En principio, entonces, el pago de incapacidades laborales no procedería, ya que el interesado tiene la facultad de acudir al proceso laboral21.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que excepcionalmente la tutela puede proceder, pese a que el interesado cuente con otros medios de defensa judicial, cuando “...i) el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las contr oversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio…”.

El análisis de subsidiariedad también debe considerar las condiciones objetivas del accionante, tales como su edad, su estado de salud, su situación económica, ya que estas podrían situarlo en un estado de debilidad manifiesta.

Dicho lo anterior, se considera por la Sala que en este caso la acción es

objetivas del accionante, tales como su edad, su estado de salud, su situación económica, ya que estas podrían situarlo en un estado de debilidad manifiesta.

Dicho lo anterior, se considera por la Sala que en este caso la acción es procedente para analizar lo relativo a la expedición de las incapacidades a las que se refiere la tutela.

Como se explicó, existen otros medios a los que la parte actora podría acudir. No obstante, al valorar las condiciones objetivas de la accionante, tales como los diagnósticos de “(M797) FIBROMIALGIA”, “(F251) TRASTORNO

ESQUIZOAFECTIVO DE TIPO DEPRESIVO”, “(F412) TRASTORNO MIXTO

DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN ”, “(110X) HIPERTENSIÓN ESENCIAL

(PRIMARIA)”, y tener como único ingreso el auxilio por incapacidades según lo afirmado en el escrito de tutela, la Sala infiere que en el caso concreto existe un perjuicio irremediable en tanto que la condición médica y la ausencia de percepción de recursos económicos hace que la falta de pago de las incapacidades se torne una amenaza inminente, grave y que requiere medidas urgentes para su protección.

En efecto, la falta de sustento económico para la señora Valencia Tabares y su familia, y el hecho que l a parte actora no se encuentra en condiciones para trabajar demuestran que en su caso existe un perjuicio grave e inminente que

21 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social . Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las

21 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social . Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.11 Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02 atenta contra su mínimo vital, y que por ende requiere m edidas urgentes. Situación que posiblemente los medios ordinarios de defensa no podrían solucionar en el mismo grado y celeridad que la acción de tutela. Siendo así, en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

En consecuencia, se concluye que la acción interpuesta cumple los requisitos de procedencia. Por ende, se analizará si hay lugar o no al pago de las incapacidades reclamadas.

Marco jurídico en materia de reconocimiento y pago de incapacidades

Frente a la determinación de la entidad que le corresponde el pago de las incapacidades, la H. Corte Constitucional en la Sentencia T -144 de 2016, señaló que para el pago de incapacidades se actúa de la siguiente forma: (i) En el lapso de incapacidad entre el día 1 y el día 2, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; (ii) las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a c argo de las

del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; (ii) las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a c argo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el Decreto -Ley 019 de 2012. (iii) La AFP, una vez obtenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS” . Por lo anterior, la AFP debe asumir el pago del subsidio por incapacidad desde el día 181 a l 540; posterior a este día será obligación de la Entidad Promotora de Salud.

Es importante mencionar que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 previó que, “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administr adora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.”

Al respecto el Consejo de Estado22 ha dicho:

hubiere expedido, la Administr adora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.”

Al respecto el Consejo de Estado22 ha dicho:

22Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 13 de febrero de dos 2018, Radicación: 54001 -23-33-000-2017-00579-01(AC), Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez12 Exp. 17001-33-33-009-2024-00167-02

(…) Con base en este artículo la AFP argumentó que no le corresponde pagar ninguna incapacidad, porque en el caso del accionante no se emitió concepto favorable de rehabilitación. Según su interpretación de la norma, solo en ese evento la AFP tiene el debe r de cancelar el subsidio por incapacidad.

Esta interpretación, sin embargo, contradice la finalidad de la norma. Lo que allí se establece es que cuando el concepto de rehabilitación emitido por la EPS sea favorable, la administradora no iniciará la cali ficación de invalidez inmediatamente, sino que podrá postergar este trámite máximo hasta el día 540 de la incapacidad.

El hecho de que la administradora del fondo de pensiones pueda postergar el trámite cuando exista concepto favorable de rehabilitación tiene sentido en lo dicho por la Corte Constitucional que ha sostenido que esa facultad en cabeza de las administradoras del fondo de pensiones garantiza “el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad.

equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. (…)23”.

De acuerdo con lo anterior, si no se ha emitido aun concepto favorable de rehabilitación, la administradora del fondo de pensiones debe iniciar el trámite para la calificación de invalidez; sin embargo, no existe una norma que establezca expresamente a qué entidad le corresponde continuar pagando la incapacidad en el evento que el concepto de rehabilitación sea desfavorable.

Ante este esta situación, la H. Corte Constitucional en la sentencia T-401 de 2017 estableció que, “una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sen tencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones.”. (Resalt