TA CAL - 17001-33-39-005-2019-00298-02-(27-05-2024)

Nulidad y restablecimiento del derecho 17001333900520190029802

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República de Colombia Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Dirección Territorial de Salud de CaldasDTSC

Demandado: Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, Departamento de Caldas, E.S.E. Hospital Felipe Suárez de Salamina, - Caldas, Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

Radicado: 17001333900520190029802

Acto judicial: Auto Interlocutorio 094

Manizales, veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión,

Asunto

Se resuelve el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra el auto dictado por la Señoría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante el cual se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

Antecedentes

La Dirección Territorial de Salud de Caldas promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Administradora Colombiana de Pensiones- - en adelante Colpensiones-, la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público – en adelante Ministerio de Hacienda; el Departamento de Caldas y la ESE Hospital Felipe Suarez de Salamina – en adelante Hospital-,

en adelante Colpensiones-, la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público – en adelante Ministerio de Hacienda; el Departamento de Caldas y la ESE Hospital Felipe Suarez de Salamina – en adelante Hospital-,

Las pretensiones son: (i) declarar la nulidad parcial de la Resolución SUB 89161 del 05 de abril de 2018, por medio de la cual Colpensiones reconoció el pago de una pensión a favor de la señora AMANDA GIRALDO LOAIZA , en lo concerniente a la la distribución de las cuotas partes; (ii) a título de restablecimiento del derecho se ordene a Colpensiones redistribuir la cuota parte pensional con relación a su vinculación con laNulidad y restablecimiento del derecho 17001333900520190029802

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demandante; (iii) condenar al Ministerio y al Hospital a que reintegren la proporción de las cuotas partes pensionales que le correspondería a la demandante.

En los hechos básicamente se indicó: (i) la señora Amanda Giraldo Loaiza tuvo vinculación con el Hospital Felipe Suárez del 1 de septiembre de 1979 al 23 de septiembre de 1981; (ii) el 3 de octubre de 2017 el hospital expidió el bono pensional sin indicar a quién le correspondía el pasivo de dicha vinculación ni notificó a la demandante, por lo que incumplió el procedimiento para la expedición del bono; (iii) Colpensiones reconoció a la señora Giraldo Loaiza la pensión, distribuyendo la cuota entre varias entidades, a la dirección accionante 743 días y no al hospital; (iv) Colpensiones tampoco agotó el debido proceso ante la dirección accionante; (v) la

entre varias entidades, a la dirección accionante 743 días y no al hospital; (iv) Colpensiones tampoco agotó el debido proceso ante la dirección accionante; (v) la dirección objetó oportunamente las cuentas de cobro que le remitió Colpensiones; (vi) Colpensiones no resolvió las objeciones.

Las normas indicadas como violadas que fueron puntualmente identificadas fueron los artículos 1, 2, 6, 29 y 209 de la CP; 5 del decreto 3061 de 1997; 61 de la Ley 715 de 2001; y, 78 de la ley 1438 de 2011.

Se mencionaron genéricamente las leyes 60 de 1993 y 100 de 1993; y los decretos 530 de 1994, 1338 de 2002 y 630 de 2016.

Se anunció en los hechos que los cargos de violación son la falta de competencia, violación de norma superior y falsa motivación, pero en el sustento de la violación se hizo un muy extenso análisis, sin concretar expresamente dichos cargos de violación.

En escrito separado se solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado en lo que respecta en la distribución de las cuotas pensionales , con los siguientes fundamentos: (i) falta de legitimación de la dirección para el reconocimiento de la cuota parte , porque Colpensiones no informó a la dirección acerca de la distribución que se iba a realizar de las cuotas de la pensión, con base en el artículo 23.5 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 11 del Decreto 1513 de 1998, y hace un extenso relato de la historia legal de concurrencia pensional; (ii)

artículo 23.5 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 11 del Decreto 1513 de 1998, y hace un extenso relato de la historia legal de concurrencia pensional; (ii) violación del debido proceso en la formación del acto enjuiciado , sustentado en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 donde en el procedimiento para reconocimiento de la pensión, previamente el proyecto del acto de liquidación debe ser notificado a los organismos deudores para que puedan objetarlo.

No sustento el peligro de la mora.

Como pruebas allegó el acto demandado.

Auto recurrido

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales resolvió:

1. “NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional, solicitada por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva.”Nulidad y restablecimiento del derecho 17001333900520190029802

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Luego de citar algunas normas citadas por la parte demandante, concluyó que “… En los precisos términos establecidos en el artículo 231 del CPACA, debe indicarse que al realizar la confrontación de los actos administrativos acusados con el contenido de las normas constitucionales y legales invocadas en la demanda, no se advierte en principio la vulneración de aquellas, pues dada la naturaleza de la controversia relacionad a con aspectos procedimentales y la distribución de las cuotas partes que financian la prestación llevada a cabo por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – a favor de la señora Giraldo Loaiza, se hace necesario realizar un análisis de f ondo que no es propio de este

procedimentales y la distribución de las cuotas partes que financian la prestación llevada a cabo por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – a favor de la señora Giraldo Loaiza, se hace necesario realizar un análisis de f ondo que no es propio de este escenario procesal y, con el cual, se pueda establecer finalmente si le asiste razón a la parte demandante en sus pretensiones.”

Del recurso de Apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra la decisión que negó la medida cautelar, para que se conceda, con los siguientes fundamentos:

“… la vulneración al debido proceso alegada por parte de la Dirección Territorial de Salud de Caldas sigue aconteciendo, toda vez que el mismo adolece de los siguientes vicios: (I) FALTA DE COMPETENCIA, (II) VIOLACIÓN DE LA NORMA SUPERIOR y (III) FALSA MOTIVACIÓN, ya que tal como se indicó en la demanda es evidente la transgresión normativa consagrada en el parágrafo 5º del artículo 3 del Decreto 1748 de 1995 adicionado por el artículo 11. Decreto Nacional 1513 de 1998, relativo a la información sobre contenido de certificación laboral, toda vez que la resolución demandada a pesar de establecer una cuota parte a cargo de la DTSC, no fue notificada a la entidad en los términos previstos en la Ley 1437 de 2011. LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES solo se limitó a remitir el 12 de junio de 2019, copia del acto administrativo sin conceder los recursos de defensa a la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS.

limitó a remitir el 12 de junio de 2019, copia del acto administrativo sin conceder los recursos de defensa a la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS.

Así mismo, se encuentra probado en la solicitud de medida cautelar que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONESvulneró el derecho fundamental al debido proceso al omitir el requisito previo a la distribución de cuota parte pensional, por m edio del cual se hacía exigible que el proyecto de liquidación sería notificado a los organismos deudores, quien tendrían 15 días para presentar objeción, termino al cual no pudo acceder la entidad aquí demandante por cuanto no fue notificado ni concedido oportunamente, razón por la cual deberá concederse la medida cautelar aquí solicitada por existir una violación a las disposiciones invocadas.”

Planteamiento del problema jurídico

El presente asunto tiene como objetivo determinar si la medida cautelar solicitada por la parte demandante cumple con los requisitos para ser decretada.

Para resolver el recurso formulado, el Despacho deberá analizar lo siguiente: (i) fundamentos y requisitos de las medidas cautelares ; y, (ii) cumplimiento de la parte demandante frente a los requisitos de la medida cautelar solicitadaNulidad y restablecimiento del derecho 17001333900520190029802

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Consideraciones

Requisitos previstos en el CPACA1

Las medidas deben ser solicitadas y estar debidamente sustentadas2 (art. 229).

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, procede “… por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se

Las medidas deben ser solicitadas y estar debidamente sustentadas2 (art. 229).

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, procede “… por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”-sft- (art. 231)

Entonces, se estudia la situación “… con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa.”3 El Consejo de Estado estimó 4-5 que en este análisis están implícitos los requisitos del FUMUS BONI IURIS como el PERICULUM IN MORA.

Cuando exista restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios , “deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. (art. 231)

Las demás medidas cautelares deben cumplirse los requisitos conocidos como

PERICULUM IN MORA y FUMUS BONI IURIS (art. 231):

“1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones , argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de PONDERACIÓN DE INTER ESES, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

PONDERACIÓN DE INTER ESES, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

1 Los resaltados, subrayados y versalitas son de este acto judicial, salvo que se indique que son del texto citado. 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 -03-27-000-2021-00032-00 (25575) 11

Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, expediente No. 20120029000. 3 CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICA 4 Por consiguiente, no se alcanza a develar esa apariencia de buen derecho – fumus bonis iuris – que permite al juzgador cautelar adoptar la medida provisional solicitada… ” CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA - Magistrado ponente: LUIS ALBERTO

ÁLVAREZ PARRA - Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) - Referencia:

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA - Magistrado ponente: LUIS ALBERTO

ÁLVAREZ PARRA - Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) - Referencia: NULIDAD ELECTORALRadicación: 11001-03-28-000-2022-00322-00 5 Núm. del proceso: 11001032600020220002800 - Interno: 68011Fecha proceso: lunes, 7 de febrero de 2022

Clase del proceso: LEY 1437 NULIDAD CON SUSPENSION PROVISIONAL - Ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICOSala de decisión: Sección Tercera (Subsección A)Nulidad y restablecimiento del derecho 17001333900520190029802

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a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

El peligro de la mora -periculum in mora

Se traduce como el Peligro en esperar o Peligro en la demora 6o Peligro de mora procesal7.

Sus características son: (i) “…exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho …” 8; (ii) que “… no sea la simple existencia de perjuicios” 9, “… sin que puedan inducirse sin más del propio acto administrativo…”10; y, (iii) quien solicita la medida tiene la carga de argumentar 11 la no reparación de tales daños12 singulares, concretos, reales e inminentes, o sea, que se

administrativo…”10; y, (iii) quien solicita la medida tiene la carga de argumentar 11 la no reparación de tales daños12 singulares, concretos, reales e inminentes, o sea, que se trata de “… un perjuicio de tal magnitud que, para el momento de dictar su fallo, ese derecho no exista y la providencia sea ineficaz.”13

Apariencia de buen derecho - fumus boni iuris

Su traducción literal es humo de buen derecho14 o Apariencia de buen derecho15.

Es la “apariencia de los derech os invocados”16, o sea, la valoración de la solidez de los FUNDAMENTOS jurídicos de la pretensión. Esto es, las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal.

Se “… configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho…” 17

“Este replanteamiento obliga a una VALORACIÓN ANTICIPADA de las POSICIONES de las partes, valoración prima facie, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus

6 https://es.glosbe.com/la/es/PERICULUM%20IN%20MORA 7 https://dpej.rae.es/lema/periculum-in-mora 8 CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICA 9 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido.

de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICA 9 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 10 Doctrina española, sentencia STS de 16 de mayo de 2002 [RJ 2002, 7407] 11 Doctrina española, sentencia STS de 22 de febrero de 2001 [RJ 2001, 6942] 12 Doctrina española, sentencia STS de 29 de septiembre de 2000 [RJ 2001, 605] 13 Arcieri Caldas, Gerson Filipo y León Gil, Mónica Alejanra. El prejuzgamiento y las medidas cautelares. En Lecciones constitucionales del código general del proceso. Tomo 1. Sección 19. Universidad Externado de Colombia. 2022. 14 https://es.glosbe.com/la/es/fumus%20boni%20iuris 15 https://dpej.rae.es/lema/fumus-boni-iuris 16 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 17 CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015)- REF: EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00 IMPORTANCIA JURÍDICANulidad y restablecimiento del derecho 17001333900520190029802

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inicios… valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la Sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente.”18

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inicios… valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la Sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente.”18

Para Ortiz-Pradillo19 debe acreditarse: (i) cuál es la “ situación jurídica cautelable ”, esto es, qué será objeto de la medida cautelar; (ii) la justificación y acreditación probatoria, de la probabilidad, convicción 20, verosimilitud 21 o coherencia 22 de la existencia del derecho, o l as “ dudas serias ”23, que puede ser a partir de “… las máximas de la experiencia24.”

Tal pronunciamiento no puede constituir PREJUZGAMIENTO, o sea, un anticipo al juicio de fondo.

La ponderación de intereses jurídicos públicos y privados

Conforme al numeral 3º del artículo 231 del CPACA, se requiere que “… el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravos o para el interés público negar la medida cautelar que concederla.”

“… la labor de calibrar (ponderar) el peso de unos intereses y otros difícilmente se sujeta a reglas fijas o predeterminadas.”25

Para ello, “… deben ponderarse las circunstancias que co ncurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada… cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensi ón; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada

circunstanciada… cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensi ón; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto…” 26

Así, se pueden considerar en esta ponderación: (i) el plano de jerarquía de la norma que establece el interés general, los intereses particulares e intereses de terceros 27,

18 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 19 Artículo de libro: «Acreditación del fumus boni iuris y prejuzgamiento en el proceso civil: el caso del secuestro judicial del libro Fariña» Juan Carlos ORTIZ -PRADILLOUniversidad Complutense de Madrid -Profesor Titular de Derecho Procesal - Publicado en la obra colectiva DERECHO PROBATORIO y otros estudi os procesales. Liber amicorum Vicente Gimeno Sendra, Madrid: Castillo de Luna ediciones jurídicas, 2020, pp.

15151529. ISBN: 978-84-945088-7-5. 20 Perspectiva subjetiva de la valoración de la prueba 21 ORTELLS RAMOS, M. / CALDERÓN CUADRADO, M. P. (1996). La tutela judicial cautelar..., op. cit., p. 99. 22 Perspectiva de epistemología jurídica de la prueba 23 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 24 CALAMANDREI ( Estudios sobre el Proceso Civil , op. cit., pp. 322 y ss.) especifica que el juicio de

23 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido. 24 CALAMANDREI ( Estudios sobre el Proceso Civil , op. cit., pp. 322 y ss.) especifica que el juicio de verosimilitud que ha de realizar el juez debe fundarse en las “máximas de la experiencia”, según advertía STEIN (Das private Wissen des Richters, Leipzig, 1983). 25 Campos Sánchez-Borbona Comentarios y jurisprudencia. Ley 29/1998, de 13 de julio, Editorial Jurídica Sepin, Madrid, 2010. Citado en LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO - Primera Edición - Pascual Sala Atienza y María Isabel Cadenas García. Thomson Reuters Aranzadi. S. A4. 26 Doctrina española, sentencia - (ATS 3 de junio de 1997 [RJ 1997, 5049] 27 Los consumidores, los accionistas, de los competidores, de los adjudicatarios, difusos como de los aficionados a un deporte, de los electores, el cumplimiento del planeamiento urbanístico, la esfera ambiental por la aplicaciónNulidad y restablecimiento del derecho 17001333900520190029802

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como los consumidores, accionistas, competidores, adjudicatarios, el patrimonio cultural, el ambiente, etc; y, (ii) la existencia de intereses públicos explícitos que requieran la inmediata ejecución de un acto.

La ponderación bajo el principio de proporcionalidad: el auto del 13 de mayo de 201528 del Consejo de Estado expresó que el juez “… cuenta con un espacio de discrecionalidad para adoptarla [la medida cautelar] así como para modular sus

La ponderación bajo el principio de proporcionalidad: el auto del 13 de mayo de 201528 del Consejo de Estado expresó que el juez “… cuenta con un espacio de discrecionalidad para adoptarla [la medida cautelar] así como para modular sus efectos en el caso concreto… debe el Juez tener en cuenta el principio de PROPORCIONALIDAD … el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ej ercicio de razonabilidad.”

En similar sentido, el auto de importancia jurídica 2014 -0379929 del 17 de marzo de 2015 donde el Consejo de Estado donde señaló que la medida debe ser IDÓNEA, NECESARIA Y PONDERAD A: “… el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (IDONEIDAD); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (NECESIDAD) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de PONDERACIÓN, en virtud del cual se debe determinar de

lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (NECESIDAD) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de PONDERACIÓN, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios…”

Respecto a la PONDERACIÓN entre el FIN y el MEDIO, la Corte Constitucional en la sentencia C-345 de 2019 unificó el TEST INTEGRADO DE IGUALDAD, en tres escrutinios: (i) DÉBIL O SUAVE, para que la decisión esté en el marco de razonabilidad, donde se establece “…si la finalidad y el medio utilizado no se encuentran prohibidos por la Constitución y si el medio es idóneo o adecuado para alcanzar el fin propuesto…”; (ii) INTERMEDIO, de interdicción de la arbitrariedad, para “… que el fin sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente. Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente desproporcionada…”; y, (iii) ESTRICTO O FUERTE , de prohibición de la discriminación, que evalúa: “… i) si el fin perseguido por la norma es imperioso; (ii) si el medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; y, por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto.”

de los principios de prevención y precaución con base en informes sobre daños; o la protec ción del patrimonio

o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto.”

de los principios de prevención y precaución con base en informes sobre daños; o la protec ción del patrimonio cultural. 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil quince (2015). Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057) 29 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVORef.: Expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00Consejera Ponente:Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Nulidad y restablecimiento del derecho 17001333900520190029802

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Caso concretoLa Dirección Territorial de Caldas, manifiesta que al no notificar previamente a la decisión de la fijación de la cuota parte pensional de la pensión de invalidez otorgada a la señora María Carola Giraldo De Castro, se viola el debido proceso por parte de Colpensiones, en cuanto tomó la decisión de la cuota parte pensional que le correspondía a la Dirección Territorial de Caldas, sin esta enterarse sobre la actuación administrativa encaminada a ese fin.

Sobre el fundamento de la ilegalidad, la entidad se ñala dos fundamentos de violación:

(i) Falta de legitimación con base en el artículo 23.5 del Decreto 1748 de 1995,

encaminada a ese fin.

Sobre el fundamento de la ilegalidad, la entidad se ñala dos fundamentos de violación:

(i) Falta de legitimación con base en el artículo 23.5 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 11 del Decreto 1513 de 1998, por no información previa del proyecto de reconocimiento pensional que debió hacer Colpensiones;

(ii) Violación del debido proceso, por vulneración de los artículos 2 de la Ley 33 de 1985 y 23.5 del Decreto 1748 de 1995, porque Colpensiones omitió notificar debidamente el proyecto de acto de liquidación y enviar previamente una certificación de información labora.

En cuanto a las pruebas del último cargo de violación, la parte demandante no allegó el trámite administrativo adelantado por Colpensiones, ni siquiera identifica las fechas de las actuaciones violatorias del debido proceso.

Por lo que NO está demostrado el requisito de que “tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”-sft- (art. 231)

Con referencia al Periculum in mora , ni la demanda ni la solicitud de la medida sustentan el peligro de la mora, sino que se centran en el cargo de ilegalidad.

Como antes se citó, la característica del perjuicio en mora es que “… … no sea la simple existencia de perjuicios, sea cual sea su grado de reparabilidad, sino el riesgo de frustrar la efectividad de la tutela que ha de dispensar la Sentencia final a quien tiene derechos o intereses legítimos”30simple existencia de perjuicios, sea cual sea su grado de reparabilidad, sino el riesgo de frustrar la efectividad de la tutela que ha de dispensar la Sentencia final a quien tiene derechos o intereses legítimos”30La entidad no sustenta algún perjuicio de la mora sea singular, concreto, real o inminente.

Por lo que NO se encuentra demostrado el perjuicio de la mora.

Respecto a la Apariencia del buen derecho , la solicitud de la medida no tiene la suficiente contundencia para llevar a la conclusión que las pretensiones serían abiertamente favorables, por lo que se requiere agotar el trámite probatorio y de aplicación normativa, ya que Colpensiones alega que cumplió con el procedimiento y que hay normas del concepto de violación de la demanda que no se aplican.

30 García de Enterría, Eduardo. Ídem ¡Error! Marcador no definido.Nulidad y restablecimiento del derecho 17001333900520190029802

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Frente a la ponderación de los intereses públicos y privados:

El INTERÉS PÚBLICO señalado en la solicitud de la medida y que cumple la identificación de la ilegalidad, es el DEBIDO PROCESO, que debe ser aplicado a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas que implica: “(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificables, (iv) a que se permita la participación en la actuación d esde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas

que la actuación se surta sin dilaciones injustificables, (iv) a que se permita la participación en la actuación d esde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.” (Art. 29 CP).

Como antes se citó previamente, “… cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto.” 31

En el plano del PRINCIPIO DE PROPORC IONALIDAD: (i) la FINALIDAD de proteger el derecho al DEBIDO PROCESO es constitucionalmente importante y es imperioso; (ii) el MEDIO de la medida cautelar de suspensión provisional es idónea para la protección del debido proceso, cuando surja su violación; (iii) NO se demuestra en este caso las circunstancias específicas para que surja la violación del derecho al debido proceso en el trámite llevado a cabo por Colp ensiones, porque la parte actora no lo allegó ni identificó las fechas de las actuaciones violatorias del derecho al debido proceso, por lo que la ilegalidad no SURJE de la fundamentación jurídica y probatoria allegada.

el trámite llevado a cabo por Colp ensiones, porque la parte actora no lo allegó ni identificó las fechas de las actuaciones violatorias del derecho al debido proceso, por lo que la ilegalidad no SURJE de la fundamentación jurídica y probatoria allegada.

Observa la Sala de un lado, que el procedimiento administrativo tendiente a determinar la pensión de la beneficiaria, en cuanto a las cuotas parte pensional, únicamente puede ser verificada, un