TA CAL - 17001-33-39-005-2019-00305-02-(12-05-2023)

17001-33-39-005-2019-00305-02

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, doce (12) de MAYO de dos mil veintitrés (2023)

A.I. 196

La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, procede a revisar en GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA, la providencia emanada del Juzgado 5º Administrativo de Manizales el 25 de abril último, con la cual decidió el INCIDENTE DE DESACATO promovido por la señora SONIA MARÍA MORENO ORTIZ, en relación al incumplimiento del fallo dictado dentro de la actuación de TUTELA promovida contra la NUEVA EPS.

ANTECEDENTES

I. EL FALLO DE TUTELA.

Con sentencia de primera instancia de 5 de noviembre de 2019, el señor Juez 5° Administrativo de Manizales amparó los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida y a la dignidad humana de la señora SONIA MARÍA MORENO ORTIZ y, en consecuencia, decidió:

“SEGUNDO: SE ORDENA a LA NUEVA EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, realice todas las actuaciones administrativas y garantice el suministro del medicamento “MICOFENOLATO DE MOFETILO 500M G/IU TABLETAS DE LIBERACIÓN NO MODIFICADA” a la señora MORENO ORTIZ, de acuerdo a las recomendaciones establecidas por el médico tratante,

DE MOFETILO 500M G/IU TABLETAS DE LIBERACIÓN NO MODIFICADA” a la señora MORENO ORTIZ, de acuerdo a las recomendaciones establecidas por el médico tratante, desde el 2 de octubre y reiterada el 21 de octubre de los corrientes, sin trasladarle la carga que los trámites17001-33-39-005-2019-00305-02 Incidente de Desacato Grado Jurisdiccional de Consulta A.I. 196

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administrativos generen en la prestación del servicio y que ponen en grave riesgo la salud y la dignidad de la paciente.

TERCERO: SE ORDENA a NUEVA EPS garantizar a la señora SONIA MARÍA MORENO ORTIZ, el tratamiento integral para el manejo médico de su patolo gía “Lupus Eritematoso Sistémico, Esclerosos Sistémica Variedad Difusa, Hipertensión Pulmonar Moderada”, el cual deberá prestarse de manera continua e ininterrumpida, por lo menos hasta que el concepto médico especializado disponga su sustitución o suspensión.

(…)”.

II. EL INCIDENTE DE DESACATO.

Mediante correo electrónico dirigido al Juzgado 5º Administrativo de Manizales, la señora SONIA MARÍA MORENO ORTIZ informó que pese a que desde el 11 de enero de 2023 su médico tratante le prescribió el medicamento “MICOFENOLATO MOFETIL TABLETA 500MG VÍA ORAL” para el tratamiento de su patología, el mismo no ha sido entregado por la NUEVA EPS bajo el argumento de que el mismo no está disponible , y que aquel que puede ser entregado

“MICOFENOLATO MOFETIL TABLETA 500MG VÍA ORAL” para el tratamiento de su patología, el mismo no ha sido entregado por la NUEVA EPS bajo el argumento de que el mismo no está disponible , y que aquel que puede ser entregado corresponde a denominado “CELLCEPT”, el cual pertenece a una marca y presentación diferente s. Así mismo mencionó que cambiar su tratamiento podría generar efectos adversos sobre su diagnóstico.

III. EL REQUERIMIENTO PREVIO

Con proveído datado el 12 de abril de 2023 /PDF N°04/ y conforme a lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, el señor Juez 5° Administrativo requirió a la doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Gerente Zonal Caldas de la NUEVA EPS, para que diera cumplimiento al fallo proferido el 5 de noviembre de 2019; igualmente requirió al doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA, Presidente de la misma entidad , para que en calidad de superior jerárquico de la17001-33-39-005-2019-00305-02 Incidente de Desacato Grado Jurisdiccional de Consulta A.I. 196

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profesional encargada de cumplir la o rden de tutela, instara para e l cumplimiento de la decisión judicial y promoviera el correspondiente proceso disciplinario contra aquella.

Con memorial visible en el PDF N° 007 del expediente digitalizado, la NUEVA EPS mencionó que tiene total disposición de cumplir a cabalidad con el fallo judicial. Así mismo, solicitó desvincular al doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, dado que la representación legal del presidente de la entidad fue delegada a las

mencionó que tiene total disposición de cumplir a cabalidad con el fallo judicial. Así mismo, solicitó desvincular al doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, dado que la representación legal del presidente de la entidad fue delegada a las gerencias zonales y regionales, por lo que, en este caso, quien funge como superior jerárquico de la Doctora Martha Irene Ojeda Sabogal, es la Gerente Regional Eje Cafetero, Doctora María Lorena Serna Montoya.

IV. LA APERTURA FORMAL DEL INCIDENTE DE DESACATO.

Con proveído de 18 de abril último /PDF N°9/, el Juez A quo dio apertura formal al incidente de desacato contra la doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Gerente Zonal Caldas de la NUEVA EPS, otorgándole el término de tres (3) días para que se pronunciara sobre el incidente de desacato promovido. Así mismo, ordenó a la doctora MARÍA LORENA SERNA SABOGAL, Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad, iniciar el correspondiente procedimiento disciplinario contra la responsable del incumplimiento del fallo.

Con memorial visible, en el PDF N° 12 del expediente, la NUEVA EPS adujo que se encuentra revisando el caso de la accionante, para emitir un concepto técnico sobre el particular.

V. LA DECISIÓN CONSULTADA.

Con auto de 25 de abril de 2023 /PDF N°14/, el señor Juez 5° Administrativo de Manizales dispuso declarar que las doctoras MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Gerente Zonal Caldas de la NUEVA EPS, y MARÍA LORENA SERNA SABOGAL,

Manizales dispuso declarar que las doctoras MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Gerente Zonal Caldas de la NUEVA EPS, y MARÍA LORENA SERNA SABOGAL, Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad, incurrieron en desacato a la orden de tutela, motivo por el cual les impuso a cada una sanción de multa17001-33-39-005-2019-00305-02 Incidente de Desacato Grado Jurisdiccional de Consulta A.I. 196

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equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Tesoro Nacional – Multas y Cauciones Efectivas.

Para arribar a tal decisión, el funcionario judicial se remitió a los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1 991, y a la Sentencia C-367 de 201 4 de la H. Corte Constitucional, para indicar que el incidente de desacato es el mecanismo previsto por la L ey para que las decisiones adoptadas en los procesos de tutela no se conviertan en letra muerta; que, por ello, el incidente de desacato castiga la conducta omisiva y desobediente de los funcionarios que incumplen las órdenes impartidas.

Abordando el caso concreto, adujo que en este asunto no se demostró por parte de las autoridades obligadas el cumplimiento de la orden de tutela, por lo que consideró procedente imponer sanción por desacato.

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Se promovió el incidente de desacato al entender la parte afectada incumplido el fallo de tutela dictado 05 de septiembre de 20 19 por el señor Juez 5°

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Se promovió el incidente de desacato al entender la parte afectada incumplido el fallo de tutela dictado 05 de septiembre de 20 19 por el señor Juez 5° Administrativo de Manizales , con el cual se ampararon los derechos fundamentales de la señora SONIA MARÍA MORENO ORTIZ.

Según criterio del H. Consejo de Estado,

“(…) la consulta en el desacato está instituida, no sólo para verificar la efectividad en la protección de los derechos que mediante el fallo se ampararon al tutelante (sic), sino, además, para re visar que la sanción impuesta por el A quo sea justa, equitativa y adecuada al propósito dispuesto y concordante con la norma que la consagra (…)”1.

1 H. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Radicación número: 47001 -23-31-000-2000-0032-17001-33-39-005-2019-00305-02 Incidente de Desacato Grado Jurisdiccional de Consulta A.I. 196

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Sin perjuicio de lo anterior, el mencionado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 dispone en lo pertinente que,

“La persona que incumpliere una orden de una juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia

juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar (…)”.

Por su parte, el artículo 53 ibídem determina que,

“El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propia s de conformidad con este decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, el desacato tiene fundamento en el incumplimiento de la orden legalmente dada por un juez dentro del trámite de una actuación de tutela, de tal suerte que si es inobservada, la autoridad judicial debe imponer la sanción correspondiente por la desobediencia en que se incurre.

Aquel precepto, como lo ha señalado así mismo el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo2, desarrolla el artículo 86 de la Constitución Política en la medida en que la protección de los derechos fundamentales se concreta en una orden de inmediato e in eludible cumplimiento, “ (…) para que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo”.

La figura del desacato, como fue precisado por la H. Corte Constitucional en la sentencia T - 188 de 2002, es entonces una medida que tiene un carácter

01(AC-0032). Actor: Ricardo Arrieta Castañeda. Demandado: Instituto de Seguros Sociales

sentencia T - 188 de 2002, es entonces una medida que tiene un carácter

01(AC-0032). Actor: Ricardo Arrieta Castañeda. Demandado: Instituto de Seguros Sociales Seccional Magdalena. Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dos (2002). 2 H. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Radicación número: 19001 -23-31-000-2001-1384-01.

Actor: Edgar Orjuela Contreras y Otros. Demandado: Sindicato de Trabajadores del Hospital

Universitario San José de Popayán. Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001).17001-33-39-005-2019-00305-02 Incidente de Desacato Grado Jurisdiccional de Consulta A.I. 196

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coactivo que apunta a “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judi ciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. Contra la decisión del juez constitucional de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico; contra dichas determinaciones, tal y como se señala en la sentencia T – 766 de 1998, no es viable interponer recurso alguno, pues la legislación no contempla esa posibilidad.

Recuérdese que la esencia de la acción de tutela consiste en la protección de los derechos Constitucionales fundamentales; por tal razón, cuando el juez de

legislación no contempla esa posibilidad.

Recuérdese que la esencia de la acción de tutela consiste en la protección de los derechos Constitucionales fundamentales; por tal razón, cuando el juez de amparo constitucional encuentra vulnerado o amenazado algún derecho de esta naturaleza, su misión consiste en asegurar su salvag uarda adoptando las medidas a que hubiere lugar. Para cumplir ese cometido el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991 le otorga la potestad de ordenar las actuaciones que sean necesarias con miras a la inmediata cesación del daño. Simultáneamente, el artículo 27 del mismo Estatuto dispone que “ el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza” y lo autoriza para iniciar un incidente de desacato en caso de incumplimiento de la orden.

En este sentido, en el evento de un desacato a una providencia judicial, la tarea del juez es sancionar al incumplido con el propósito de corregir su actitud omisiva o desobediente, y proveer a la inmediata efectividad de la orden, garantizando así su cumplimiento como mecanismo de protección de los derechos fundamentales; de no existir esa potestad, las decisiones proferidas por los jueces pasarían a constituir letra muerta, quedando su cumplimiento y, por consiguiente, el amparo concedido en vía de tutela, al arbitrio de la autoridad o del particular destinatario del fallo.

EL CASO CONCRETO

En el sub-lite, la orden judicial que se dice desacatada a efectos de amparar los

autoridad o del particular destinatario del fallo.

EL CASO CONCRETO

En el sub-lite, la orden judicial que se dice desacatada a efectos de amparar los derechos fundamentales de la señora SONIA MARÍA MORENO ORTIZ , está17001-33-39-005-2019-00305-02 Incidente de Desacato Grado Jurisdiccional de Consulta A.I. 196

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contenida en el fallo dictado el 5 de septiembre de 2019 por el señor Juez 5° Administrativo de Manizales.

Observa esta Sala Unitaria que el Juez de instancia requirió a las representantes de la NUEVA EPS medi ante comunicaciones que se surtieron en debida forma , sin que se hiciera manifestación alguna sobre las gestiones realizadas por la entidad en procura del cumplimiento de la orden judicial.

Ahora; teniendo en cuenta que la parte actora mencionó en el escrito de incidente de desacato que la NUEVA EPS pretendía hacerle entrega de un medicamento distinto al ordenado por su médic o tratante, el suscrito Magistrado Ponente, con proveído datado el tres (3) de mayo último, requirió a la NUEVA EPS para que alle gara informe expedido por la Dra. Viviana Andrea Parra Caicedo (médica tratante), en el cual constara si el medicamento de marca “MICOFENOLATO MOFETIL TABLETA 500MG VÍA ORAL” ordenado , puede ser reemplazado por aquel denominado “CELLCEPT”, que pretende ser entregado por la EPS, y si este se ajusta plenamente a las necesidades clínicas de la accionante para el tratamiento de su patología.

Pese a que dicho requerimiento fue notificado en debida forma, tal como consta

entregado por la EPS, y si este se ajusta plenamente a las necesidades clínicas de la accionante para el tratamiento de su patología.

Pese a que dicho requerimiento fue notificado en debida forma, tal como consta en el PDF N°004 de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado, la NUEVA EPS tampoco se dio respuesta al mismo; por tal razón, y por haberse demostrado que la historia clínica de la paciente da cuenta que la médica tratante sugiere continuar con el tratamiento de su patología con el medicamento de marca “MICOFENOLATO MOFETIL TABLETA 500MG VÍA ORAL” , habrá de confirmarse la sanción impuesta por incumplimiento , dado que a la fecha no se ha acreditado su entrega.

No obstante, como se trata de persuadir a los servidores de la obligación que tienen de cumplir el fallo de amparo constitucional, y sin perjuicio que, de persistir la resistencia a su cumplimiento, se les asigne una sanción mayor, la impuesta por el a-quo se reducirá al pago de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.17001-33-39-005-2019-00305-02 Incidente de Desacato Grado Jurisdiccional de Consulta A.I. 196

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Es por lo expuesto que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, Sala 4ª Unitaria de Decisión Oral,

RESUELVE

MODIFÍCASE el proveído consultado dictado por el señor Juez 5° Administrativo de Manizales el 25 de abril de 2023, dentro del incidente de desacato de fallo de tutela, promovido por la señora SONIA MARÍA MORENO ORTÍZ , contra la

de Manizales el 25 de abril de 2023, dentro del incidente de desacato de fallo de tutela, promovido por la señora SONIA MARÍA MORENO ORTÍZ , contra la NUEVA EPS , en el sentido de reducir la sanción impuesta a un (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE par a cada una se las servidoras incumplidas, puniciones que se imponen sin perjuicio de la obligación de cumplimiento inmediato de la sentencia indicada.

EJECUTORIADO este auto, DEVUÉLVASE el expediente a despacho de origen, previas las anotaciones que sean del caso en el Programa Justicia Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE

Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº 022 de 2023.