TA CAL - 17001-33-39-005-2021-00206-02-(30-05-2024)

17001-33-39-005-2021-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 103 Segunda Instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

PROCESO No. 17001-33-39-005-2021-00206-02

CLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE DORANCE GALVIS GALVIS

ACCIONADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL

DEPARTAMENTO DE CALDAS

Procede el Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998 , en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , contra la sentencia que accedió a las pretensiones, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 22 de marzo de 2023.

PRETENSIONES

La parte accionante solicitó:

“DECLARACIONES:

I. Declarar la nulidad de los actos administrativos que se identifican

seguidamente:

1. Acto administrativo presunto surgido con ocasión de la petición de fecha 23 DE SEPTIEMBRE DE 2020 expedido por La NaciónMinisterio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del

seguidamente:

1. Acto administrativo presunto surgido con ocasión de la petición de fecha 23 DE SEPTIEMBRE DE 2020 expedido por La NaciónMinisterio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o partir del día siguiente a la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

2. Acto administrativo presunto surgido con ocasión de la petición de fecha 06 DE ABRIL DE 2021 expedido por el DEPARTAMENTO DE CALDAS, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo,17001-33-39-005-2021-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o partir del día siguiente a la ejecutoria por renu ncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo

o partir del día siguiente a la ejecutoria por renu ncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

II. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE CALDAS, en lo que les corresponda, le reconozcan y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario p or cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o partir del día siguiente a la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del ac to administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE CALDAS, en lo que les corresponda, le reconozcan y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o partir del día siguiente a la

salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o partir del día siguiente a la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE CALDAS a que den cumplimiento en lo que corresponda al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A.

3. Condenar en Costas (sic) a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A., en lo que les corresponda.”

HECHOS

1. La parte demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el reconocimiento y pago de la s cesantías parciales a las que tenía derecho, el 25 de junio de 2019.17001-33-39-005-2021-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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2. Por medio Resolución nro.4236-6 del 15 de julio de 2019, modificada mediante la Resolución nro. 5874 -6 del 02 de octubre de 201 9, le fue reconocida la cesantía al demandante.

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2. Por medio Resolución nro.4236-6 del 15 de julio de 2019, modificada mediante la Resolución nro. 5874 -6 del 02 de octubre de 201 9, le fue reconocida la cesantía al demandante.

3. La cesantía fue pagada al demandante por medio de la entidad bancaria, el 20 de marzo de 2020.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Consideró que el acto administrativo cuya nulidad se pretende infringe los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de1995, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Señala que la entidad demandada desconoce los términos perentorios establecidos en la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de la cesantía y que, por lo tanto, está obligada a resarcir los daños causados a la parte demandante, lo cual debe hacer a través del pago de la correspondiente sanción por mora.

Trae a colación sentencias del Consejo de Estado en las que se trata el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de la cesantía.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: al contestar la demanda sostuvo que, si bien las altas Cortes determinaron que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FNPSM, a pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005 , no en menos cierto que la existencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el

pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005 , no en menos cierto que la existencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FNPSM.

Alegó que el fondo tiene la función del pago de prestaciones, pero la expedición del acto corresponde a las Secretarías de Educación y es que debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar.

Que, si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías, lo cierto es que , esta deberá ser asumida en su totalidad por e l ente territorial, pues emitió de forma17001-33-39-005-2021-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 103 Segunda Instancia

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extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación economía. Aunado al hecho que ese Fondo no cuenta con partida presupuestal o con dinero que sea destinado a este tipo de pretensiones, a contrario sensu, solo es responsable del pago de las prestaciones económicas de los docentes, razón por la que no es dable establecer condena en su contra, conforme lo consagrado en el inciso cuarto y el parágrafo primero del artículo 57 de la ley 1755 de 2019.

Como excepciones propone las que denominó:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva: sostuvo que se configura de manera directa y

cuarto y el parágrafo primero del artículo 57 de la ley 1755 de 2019.

Como excepciones propone las que denominó:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva: sostuvo que se configura de manera directa y que, sin lugar a duda por la demora de expedición del acto administrativo que reconoce las cesantías lo que configura sanción a cargo del ente territorial.

• Improcedencia de la indexación de las condenas : sostuvo que el pag o de la obligación estuvo ajustada a los preceptos legales vigentes al momento del recon ocimiento de la prestación principal, por lo que el pago efectivo extingue cualquier obligación accesoria.

• Inepta demanda / falta de agotamiento de vía administrativa: indicó que uno de los requisitos formales de una demanda, cuyo medio de control sea el de nulidad y restablecimiento del derecho, es que se individualice el acto administrativo, ya sea ficto o expreso, al que se ataca por nulidad. Si no se encuentra individualizado dicho acto, la acción devengaría inepta. Ahora, tal y como se expresa en l o dicho en los hechos y se demuestra en los anexos de la demanda, el derecho de petición no fue interpuesto contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y si bien se dirige a la entidad solo se presentó el escrito ante el ente territorial, por lo que no se evidencia ningún radicado de recepción, o recibido que provenga de la Nación, del Ministerio de Educación o de La FIDUPREVISORA siquiera. “Cobro de lo no debido”: reiteró que la entidad que representa no está llamada a responder a los pagos reclamados en la demanda.

Nación, del Ministerio de Educación o de La FIDUPREVISORA siquiera. “Cobro de lo no debido”: reiteró que la entidad que representa no está llamada a responder a los pagos reclamados en la demanda.

“Buena fe e improcedencia de la condena en costas”: señaló que la entidad demandada ha actuado con apego de lo dispuesto en criterios jurisprudenciales emanados de la H. Corte Constitucional.

“Culpa de un tercero aplicación ley 1955 de 2019” : precisó que el retardo obedeció a la actuación administrativa desplegada por parte de la entidad territorial.17001-33-39-005-2021-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 103 Segunda Instancia

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El Departamento de Caldas: dentro del término previsto para ello allegó escrito de contestación, dentro del cual manifestó s u oposición a las pretensiones de la demanda, señalando que el ente territorial cumplió fehacientemente los términos legales dentro del trámite para el pago de las cesantías, recayendo la responsabilidad en la demora en el pago en la entidad Fiduciaria, que se encarga de verificar el cumplimiento de los requisitos y efectuar el correspondiente pago o desembolso de la prestación otorgada.

Como excepciones propuso las que denominó:

“Cumplimiento de término por parte de la entidad territorial”: indicó que, estando en firme el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, el ent e territorial ya no tiene ningún tipo de incidencia dentro del trámite de la prestación, convirtiéndose en un espectador mientras el resto del trámite termina;

el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, el ent e territorial ya no tiene ningún tipo de incidencia dentro del trámite de la prestación, convirtiéndose en un espectador mientras el resto del trámite termina;

“Buena fe”: esgrimió que el Departamento de Caldas, siempre ha obrado con correcto diligenciamiento y cumpliendo cabalmente los términos estipulados en la ley.

“Prescripción”: señaló que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y Decreto 3115 de 1965, en caso de reconocerle algún derecho debe aplicarse la prescripción.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 22 de marzo de 2023 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, tras plantearse como problema jurídico, la procedencia de la sanción moratoria por concepto de no consignación oportuna de cesantías, contemplada en la Ley 244 de 1994 y modificada por la Ley 1071 de 2006, accedió a las pretensiones. En consecuencia, respecto del asunto bajo estudio falló:

PRIMERO: DECLÁRASE LA EXISTENCIA del acto administrativo ficto generado con ocasión de la petición radicada por la accionante el 23 de septiembre de 2020 y 6 de abril de 2021 ante el Ministerio de Educación y Secretaría de Educación Departamental, respectivamente, actos mediante los cuales se negó el reconocimiento de la sanción por pago extemporáneo de cesantías a

la señora Dorance Galvis Galvis

SEGUNDO: DECLÁRASE probada la excepción de “CUMPLIMIENTO

DE TÉRMINOS POR PARTE DE LA ENTIDAD TERRITORIAL” propuesta

la señora Dorance Galvis Galvis

SEGUNDO: DECLÁRASE probada la excepción de “CUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS POR PARTE DE LA ENTIDAD TERRITORIAL” propuesta por el Departamento de Caldas, en consecuencia, DESVINCÚLASE al ente territorial del presente asunto.17001-33-39-005-2021-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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TERCERO: ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pagar a favor de la seño ra DORANCE GALVIS GALVIS, las sumas correspondientes a la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, causada desde el 12 de diciembre de 2019 al 19 de marzo de 2020. La cual será cancelada en la forma prevista en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: ORDÉNASE a la entidad demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de sanción moratoria, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: ORDÉNASE a la entidad de mandada dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, previniéndose a la parte accionante sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa.

SEXTO: SIN condena en costas.

SEPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia. LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los

inciso segundo de la citada disposición normativa.

SEXTO: SIN condena en costas.

SEPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia. LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones en el sistema “Justicia Siglo XXI”.

OCTAVO: NOTIFÍQUESE conforme al artículo 203 de la Ley 1437 de

2011.

NOVENO: SE RECONOCE personería jurídica a la abogada CATALINA CELEMÍN CARDOSO identificada con la cédula de

ciudadanía No. 1.110.453.991 y la T.P. No. 201.409 del C.S de la J. para representar los intereses de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, en los términos y para los fines del poder a ella otorgado por escritura pública. (Documento electrónico: 25Escritura.pdf)

SE RECONOCE personería jurídica a la abogada MARÍA EUGENIA SALAZAR PUENTES identificada con la cédu la de ciudadanía No. 52.959.137 y la T.P. No. 256.081 del C.S de la J. para representar los intereses de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, en los términos y para los fines del poder a ella sustituido. (Documento electrónico: 24Poder.pdf) De conf ormidad con la Circular No. PCSJC19-18 de 9 de julio de 2019, suscrita por presidente del Consejo Superior de la Judicatura, se deja constancia que verificada la página web de antecedentes disciplinarios, las apoderadas judiciales intervinientes, no registran sanción que impida el ejercicio

Consejo Superior de la Judicatura, se deja constancia que verificada la página web de antecedentes disciplinarios, las apoderadas judiciales intervinientes, no registran sanción que impida el ejercicio de la profesión

RECURSO DE APELACIÓN DE LA SENTENCIA.

La parte accionada apeló la sentencia señalando que, en la Resolución nro. 5874 – 6 del 02 de octubre de 2019 por medio de la cual se reconoc ió el pago de cesantía s parciales del demandante, se observa que fue solicitada el 01 de octubre de 2019, por lo que la entidad territorial tenía hasta el 23 de octubre de 2019, lo que indica que , el mismo se expidió17001-33-39-005-2021-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 103 Segunda Instancia

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dentro del término legal y que fue notificada el 03 de octubre de 2019, y que el d ocente manifestó renunciar al término de la ejecutoria.

En el mismo sentido se tiene acreditado que, la fiduciaria recibió la solicitud de pago por parte de la entidad territorial la Secretaría de Educación – Departamento de Caldas el día 20 de febrero de 2020, incumpliendo los términos para el efecto, siendo el responsable del pago de la sanción moratoria aquí reclamada, pues la misma ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Fecha de recibo de la solicitud de pago por parte de Fiduciaria: Fecha en la que la entidad territorial envío la solicitud de pago con el acto administrativo

57 de la Ley 1955 de 2019. Fecha de recibo de la solicitud de pago por parte de Fiduciaria: Fecha en la que la entidad territorial envío la solicitud de pago con el acto administrativo debidamente ejecutoriado a la fiduciaria fue 20 febrero de 2020. Entre la fecha de la ejecutoria y el recibo de la solicitud de pago por parte de la entidad territorial a ente pagador transcurrieron 4 meses de retardo.

La Resolución nro. 5874 – 6 del 02 de octubre de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas reconoció las cesantías parciales solicitadas por el señor DORANCE GALVIS GALVI, fue notificada al demandante el 03 octubre de 2010, quedando ejecutoriada el 03 de octubre de 2019, en razón a la renuncia de término, pero, como la Fiduprevisora S.A. recibió solo hasta el 20 de febrero de 2020, el mencionado acto administrativo y su constancia de ejecutoria, el término de los 45 días hábiles siguientes para el pago venció el 28 de abril del 2020. Dentro la prueba obrante en plenario se tiene que, desde el 20 de marzo de 2020, el pago de las cesantías estuvo a disposición de la demandante, lo que significa que el FOMAG efectuó el pago de las cesantías dentro de los plazos establecidos en la Ley 1071 de 2006, esto es, sin incurrir en mora.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Conforme a la constancia secretarial que antecede la partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES.

Problema jurídico.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Conforme a la constancia secretarial que antecede la partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES.

Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el recurso de apelación el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:17001-33-39-005-2021-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 103 Segunda Instancia

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¿En el presente asunto se presentó la mora alegada por la parte actora en el pago de la cesantía parcial reconocida, y en caso positivo a que entidad le corresponde asumir el pago?

Tesis del Tribunal: la tesis que defenderá la Sala es que en el presente asunto corresponde a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, responder por la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a la demandante, por cuanto, se evidencia que es una mora generada con posterioridad al reconocimiento de las cesantías, lo cual le resulta imputable en los términos del inciso primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Marco normativo

Para el Tribunal Administrativo de Caldas resulta importante indicar, que conforme a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-20181, relacionada con el pago tardío de cesantías parciales o definitivas, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros para el análisis del caso sub – examine:

“193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales:

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de

análisis del caso sub – examine:

“193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales:

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 19 95 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la san ción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuán do corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley2 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio .

1 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda1 ; Sentencia de unificación por

notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio .

1 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda1 ; Sentencia de unificación por Importancia jurídica; Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018; SUJ-012-S2; Bogotá D.C., 18 de julio de 2018; 73001-2333-000-2014-00580-01-4961-2015

2 Artículos 68 y 69 CPACA.17001-33-39-005-2021-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 103 Segunda Instancia

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De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día d espués que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario bas e para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales,

definitivas, el salario bas e para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.

Entidad obligada al pago de la sanción moratoria

La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado3 sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el

competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado3 sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 6800123-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez.17001-33-39-005-2021-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 103 Segunda Instancia

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normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo”.

El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 2019 4 y en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías y el responsable del pago de la sanción moratoria, dispuso:

ARTÍCULO 57º. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre

Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto a dministrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.

Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principi o de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales? FONPET. En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de

los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

4 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad.17001-33-39-005-2021-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 103 Segunda Instancia

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PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y so