TA CAL - 17001-33-39-005-2022-00036-00-(31-03-2022)

RAD. 17001-33-39-005-2022-00036-00. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA pág. 1

Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de segunda instancia

RADICACIÓN: 17001-33-39-005-2022-00036-00

CLASE: Tutela de Segunda Instancia

ACCIONANTE: Flor María Gañán Gañán

ACCIONADO: Administradora Colombiana de

Pensiones – COLPENSIONES y SURA E.P.S

ACTO JUDICIAL: Sentencia 45

Manizales, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022). Proyecto aprobado en la sala de la presente fecha.

Síntesis: La parte actora solicita le sean pagadas las incapacidades laborales. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones y ordenó el pago de las prestaciones a cargo de COLPENSIONES . La AFP impugnó porque consideró que la tutela es improcedente y existe un concepto de rehabilitación desfavorable . La Sala modifica la sentencia debido a que las incapacidades se interrumpieron, debe reiniciarse su conteo y las prestaciones deben ser asumidas por las demandadas según los parámetros legales y jurisprudenciales.

La Sala revisa la impugnación interpuest a por COLPENSIONES contra la Sentencia proferida el 23 de febrero de 2022 por la Señoría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, en la acción de tutela interpuesta por Flor María Gañán Gañán

proferida el 23 de febrero de 2022 por la Señoría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, en la acción de tutela interpuesta por Flor María Gañán Gañán contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y Sura E.P.S.RAD. 17001-33-39-005-2022-00036-00. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA pág. 2

La demanda solicita ordenar a COLPENSIONES el pago de las incapacidades1

La señora Flor María Gañán Gañán solicitó se le amparen los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, salud, mínimo vital y seguridad social . En consecuencia, se ordene a COLPENSIONES pagar las incapacidades desde el 28 de octubre de 2021 hasta el 15 de febrero de 2022. La accionante manifestó que el 24 de febrero de 2021 fue sometida a cirugía por “Luxación Congenita”, por lo cual se le han concedido varias incapacidades. SURA E.P.S. le canceló los primeros 180 días de incapacidad y le notificó el concepto de rehabilitación a COLPENSIONES. La AFP se negó a pagar las incapacidades posteriores. La actora adujo que depende de su trabajo y las incapacidades para subsistir, y sus condiciones de salud no mejoran.

COLPENSIONES contestó que la tutela es improcedente y existe concepto desfavorable de rehabilitación2

La entidad accionada solicitó se declare la tutela improcedente.

Como fundamentos de la contestación señaló: (i) admitió la afiliación de la accionante; (ii) no se encuentra alguna petición pendiente por contestar le por lo que la actora debe adelantar el procedimiento de legalización correspondiente; (iii) la accionante cuenta con

Como fundamentos de la contestación señaló: (i) admitió la afiliación de la accionante; (ii) no se encuentra alguna petición pendiente por contestar le por lo que la actora debe adelantar el procedimiento de legalización correspondiente; (iii) la accionante cuenta con concepto de rehabilitación es desfavorable por lo que no se pueden reconocer incapacidades, según el artículo 142 del Decreto 19 de 2012; (iv) se debe iniciar la calificación de la pérdida de capacidad laboral, según la documentación que presen te la actora ; y, (iv) la tutela es improcedente para el pago de prestaciones económicas.

Contestación de la demanda Sura E.P.S

No hubo pronunciamiento por parte de la EPS.

Sentencia de primera instancia que ordenó a COLPENSIONES el pago de las incapacidades3

1 Folios - 1 a 4/18 - 02EscritoTutelaYANexos.pdf – Expediente 2 06RespuestaColpensiones.pdf - Expediente 3 13SentenciaTutela.pdf - ExpedienteRAD. 17001-33-39-005-2022-00036-00. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA pág. 3

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales decidió:

“PRIMERO: CONCEDER EL AMPARO solicitado por FLOR MARÍA GAÑÁN GAÑÁN, por encontrar vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social, dignidad humana, mínimo vital.

SEGUNDO: En consecuencia, SE ORDENA a la AFP ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, reconozca y pague en

SEGUNDO: En consecuencia, SE ORDENA a la AFP ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, reconozca y pague en favor de FLOR MARÍA GAÑÁN GAÑÁN, certificados de incapacidad licencia No. 031043271 de 28 de octubre de 2021; 0-31649626 de 18 de noviembre de 2021; 0-31649661 de 18 de diciembre de 2021; 0 -31827320 de 17 de enero de 2022 expedidas por la E.P .S Sura, si no lo hubiera hecho y las subsiguientes que llegaren a generarse hasta el día 540,de conformidad con los preceptos normativos aplicables en la materia.

El Juzgado formuló los siguientes problemas jurídicos: ¿Se están vulnerando los derechos fundamentales a vida, sa lud, seguridad social, igualdad, dignidad humana y mínimo vital de la accionante, como consecuencia de la omisión de reconocimiento y pago de incapacidad médico legal prorrogada desde octubre de 2021? ¿Es procedente la acción de tutela para reclamar el pago de incapacidades laborales? En caso afirmativo, ¿tiene derecho la accionante a que se ordene el pago de las incapacidades reclamadas?

El juzgado estimó que la tutela es procedente para lograr el pago de las incapacidades en caso de que de ellas dependa el sostenimiento de la parte demandante. Consideró que hay una acumulación de 180 días de incapacidad desde el 24 de febrero hasta el 22 de agosto de 2021, por lo cual, las incapacidades generadas desde el 23 de agosto de 2021 hasta el 9 de septiembre del mismo año (fecha en la cual se emitió el

hasta el 22 de agosto de 2021, por lo cual, las incapacidades generadas desde el 23 de agosto de 2021 hasta el 9 de septiembre del mismo año (fecha en la cual se emitió el concepto de rehabilitación desfavorable) están a cargo de la EPS. Y las generadas desde el 10 de septiembre de 2021 hasta el día 540, deben ser cubiertas por el fondo de pensiones , conforme a los parámetros legales.

COLPENSIONES impugnó la sentencia porque la tutela no es procedente4

COLPENSIONES solicitó que se revoque la sentencia, con los siguientes argumentos: (i) la tutela no es procedente para el pago de prestaciones económicas y no existe un perjuicio

4 15Impugnación.pdf - ExpedienteRAD. 17001-33-39-005-2022-00036-00. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA pág. 4

irremediable; (ii) es improcedencia de pago de incapacidades cuando existe un concepto de rehabilitación desfavorable ; (iii) la parte demandante no puso en conocimiento de la AFP las incapacidades.

Consideraciones

Los derechos fundamentales son amparados de su vulneración o amenaza por cualquier autoridad, en forma inmediata, breve y sumaria por la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, cuando no se disponga otro medio de defensa judicial, excepto cuando exista un perju icio irremediable. La protección consiste en una orden de actuación o abstención. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en su sujeción a los principios de ef iciencia, universalidad y solidaridad. (art. 48 CP).

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en su sujeción a los principios de ef iciencia, universalidad y solidaridad. (art. 48 CP).

Competencia A la sala le corresponde conocer de esta acción de tutela conforme a los artículos 153 del CPACA, y 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problemas Jurídicos

¿Es procedente la tutela en este caso? ¿A quién le corresponde el pago de las incapacidades generadas a favor de la parte actora?

La tutela es procedente en este caso

La accionante está legitimada en la causa para presentar la demanda porque es la titular de los derechos fundamentales demandados y tiene derecho a percibir las incapacidades laborales que le han sido prescritas. La entidad demandada está legitimada en la causa, porque conforme al artículo 206 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2913 de 2013, las incapacidades laborales deben ser reconocidas por el empleador, las EPS, las AFP y las Administradoras de Pensiones, dependiendo de su origen y el período en que se causen.RAD. 17001-33-39-005-2022-00036-00. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA pág. 5

La tutela se interpuso con inmediatez, debido a que la última incapacidad laboral reconocida es del 15/02/2022. La tutela es procedente, ya que la demandante advirtió que depende de su trabajo o las incapacidades laborales para sobrevivir, su estado de salud no mejora, y la Corte Constitucional precisó que: “…la falta de pago de la incapacidad médica no representa

La tutela es procedente, ya que la demandante advirtió que depende de su trabajo o las incapacidades laborales para sobrevivir, su estado de salud no mejora, y la Corte Constitucional precisó que: “…la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.5”

Régimen del pago de las incapacidades

Como se verá más adelante, a “… partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable…”

El Régimen contributivo reconoce las incapacidades generadas por enfermedad general. (Art. 206 L. 100/1993). La Corte Constitucional en sentencia T-020 de 2018 hizo acopio de las normas que regulan el pago de las incapacidad es laborales, entre ellas: los artículos 227 del CST, 142 del Decreto 19 de 2012, 67 de la Ley 1753 de 2015, y el Decreto 2913 de 2013. De esta forma reiteró las reglas sobre la responsabilidad del reconocimiento de las incapacidades laborales: Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente.

reiteró las reglas sobre la responsabilidad del reconocimiento de las incapacidades laborales: Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las E.P.S.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes

5 T-020 de 2018RAD. 17001-33-39-005-2022-00036-00. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA pág. 6

del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las E.P.S no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”. (…) La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de

La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.”

Atribución legal de responsabilidad en el pago de incapacidades

(Sent. T-401/2017)

Las incapacidades se interrumpen y no se entienden prorrogadas cuando entre ellas hay más de 30 días de solución de continuidad, según el Decreto 1333 de 2018: “Artículo 2.2.3.2.3. Prórroga de la incapacidad. Existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario.”

Esto lo confirmó la Corte Constitucional en sentencia T-401 de 2017: “… como lo han reconocido tanto esta Corporación como el Ministerio de Salud y Protección Social, las interrupciones inferiores a 30 días no rompen con la continuidad de un período de incapacidad. De este modo, a partir de la aplicación analógica del artículo 13 de la Resolución 2266 de 1998, “se entiende como prórroga de incapacidad, la que se expide con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013

que se expide con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 181 hasta 540 Fondo de Pensiones Artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015RAD. 17001-33-39-005-2022-00036-00. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA pág. 7

que tenga relación directa con ésta, así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya interrupción mayor a treinta (30) días calendario. (…) En razón de lo anterior, resulta necesario establecer en cuáles casos se prorrogaron las incapacidades de la accionante y en cuáles eventos existió una interrupción que implica reiniciar la contabilización de los días de incapacidades continuas.” -sft-.

Caso en concreto

La accionante pretende el reconocimiento de las incapacidades generadas desde el 28 de octubre de 2021 hasta la presentación de la presente acción.

Conforme a las pruebas allegadas: (i) La demandante padece de “SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO”,

“ARTRITIS REUMATOIDE NO ESPECIFICADA”6

(ii) El 6 de septiembre de 2021 la EPS SURA expidió el concepto de rehabilitación de la señora Flor María Gañán Gañán a COLPENSIONES7. (iii) El 8 de febrero de 2022 COLPENSIONES solicitó a la señora Flor María Gañán

de la señora Flor María Gañán Gañán a COLPENSIONES7. (iii) El 8 de febrero de 2022 COLPENSIONES solicitó a la señora Flor María Gañán copia de la historia clínica completa a efectos de poder determinar la pérdida de la capacidad laboral8. (iv) A la demandante se le expidieron incapacidades en forma ininterrumpida desde el 24 de febrero de 2021 hasta el 15 de febrero de 2022. La EPS SURA asumió los primeros 180 días.

6 Expediente digital. Archivo 02EscritoTutelaYAnexospdf, páginas 5-7 7 Expediente digital. Archivo 02EscritoTutelaYAnexospdf, páginas 10-12 8 Expediente digital. Archivo 08AnexoCalificacion.pdf, páginas 1-2RAD. 17001-33-39-005-2022-00036-00. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA pág. 8

Como se puede observar la EPS SURA pagó las incapacidades durante los primeros 180 días, del 24/02/2021 al 22/08/2021. Sin embargo, la siguiente incapac idad fue expedida el 28/10/2021, o sea, más de 30 días después de la anterior incapacidad. Por lo que se configuró la interrupción de las incapacidades , y deben volverse a contar desde el 28/10/2021. De esta manera, se reinicia el conteo de las incapacidades y la EPS SURA debe asumir las incapacidades que se prorroguen sin interrupción desde el día 2 – 30/10/2021 - hasta el día 180. Las siguientes incapacidades que se prorroguen sin interrupción deberán ser asumidas por COLPENSIONES hasta el día 540. Las siguientes incapacidades que se

día 180. Las siguientes incapacidades que se prorroguen sin interrupción deberán ser asumidas por COLPENSIONES hasta el día 540. Las siguientes incapacidades que se prorroguen sin interrupción serán asumidas por la EPS SURA. De esta manera se modificará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Sentencia

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por la señoría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el veintitrés (23) de febrero de 2022, dentro de la tutela promovida por la señora FLOR MARÍA GAÑÁN GAÑÁN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSION ES – COLPENSIONES, y SURA EPS, el cual quedará redactado de la siguiente manera:

SEGUNDO: En consecuencia, SE ORDENA a SURA EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca y pague en favor de FLO R MARÍA GAÑÁN GAÑÁN, los certificados de incapacidad licencia 0-31043271 de 28 de octubre de 2021; 0 -31649626 de 18 de noviembre de 2021; 0-31649661 de 18 de diciembre de 2021; 0-31827320 de 17 de enero de 2022 expedidas por la E.P.S . Sura, desde el 30 de octubre de 2021 hasta que se cumplan los 180 días de incapacidades prorrogadas sin interrupción; l as siguientes incapacidades que se prorroguen sin interrupción deberán ser asumidas

que se cumplan los 180 días de incapacidades prorrogadas sin interrupción; l as siguientes incapacidades que se prorroguen sin interrupción deberán ser asumidas por la AFP ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – hasta e l día 540 ; l as posteriores incapacidades que se prorroguen sin interrupción serán asumidas por la EPS SURA. La EPS SURA deberá reconocer a COLPENSIONES las incapacidades que haya pagado esta y leRAD. 17001-33-39-005-2022-00036-00. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA pág. 9

correspondan a aquella.

SEGUNDO: REMÍTASE este expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión en los términos del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: NOTIFÍQUESE conforme lo disponen los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase. Los Magistrados

PATRICIA VARELA CIFUENTES

Magistrada