TA CAL - 17001-33-39-005-2023-00180-02-(13-07-2023)

17001-33-39-005-2023-00180-02 Acción de Tutela Sentencia. 111 Segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, trece (13) de Julio de dos mil veintitrés (2023)

RADICADO 17001-33-33-005-2023-00180-00

CLASE: ACCIÓN DE TUTELA

ACCIONANTE: DIANA LENCY GONZALEZ VALENCIA

ACCIONADA: LUISA FERNANDA VALENCIA CARDONA, UNIDAD DE

ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL, LISTA DE

ELEGIBLES CONVOCATORIA “ASISTENTE JURIDICO

GRADO 19 CODIGO 260604 JUZGADO 4 DE EJECUCIÓN

DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE MANIZALES”.

Procede la Sala Primera del T ribu al Administrativo de Caldas a decidir sobre la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia del 9 de junio del año en curso proferida por el Juez Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, con la cual decidió declarar imp rocedente la acción de tutela por ella promovida contra las demandadas.

PRETENSIONES

La accionante solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, acceso a cargo público e igualdad, presuntamente vulnerados por las entida des accionadas y, en consecuencia, se ordene al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y

La accionante solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, acceso a cargo público e igualdad, presuntamente vulnerados por las entida des accionadas y, en consecuencia, se ordene al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, caldas, deje sin efecto las Resoluciones Nº 011 del 11 de abril de 2023, mediante la cual se efectúo un nombramiento en propiedad , y la resolución Nº 016 del 19 de mayo de 2023, con la cual se resolvió un recurso de reposición, y en su lugar se lleve a cabo el nombramiento de la accionante en el cargo de Asistente Jurídico Grado 19 en el mencionado Despacho.

Como pretensión subsidiaria, solicitó la actora, se ordenara al Juzgado demandado, dejar sin efecto las resoluciones mencionadas, y que ese despacho, que un término improrrogable de 48 horas, proceda a pronunciarse nuevamente frente al nombramiento en propiedad para el cargo de asistente jurídico grado 19.

HECHOS17001-33-39-005-2023-00180-02 Acción de Tutela Sentencia. 111 Segunda instancia

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Afirma la accionante que ostenta en propiedad el cargo de secretaria nominada del Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales.

Manifiesta que, tras haber superado el concurso de méritos respectivo, fue incluida en el registro de elegibles para la provisión del cargo de Asistente Jurídico grado 19 Código 260604 mediante resolución Nº-CSJ CAR21 - 151 del 24 de mayo de 2021.

registro de elegibles para la provisión del cargo de Asistente Jurídico grado 19 Código 260604 mediante resolución Nº-CSJ CAR21 - 151 del 24 de mayo de 2021.

En el mes de enero de los corrientes, indica, fue publicado como cargo vacante para la selección de sede, el de Asistente Jurídico grado 19 Código 260604 del Juzgado 4 de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Manizales, por lo que, en el plazo concedido para ello, formuló opción de sede para ser nombrada en dicho cargo.

Mediante acuerdo Nº CSJCA 23 -17 del 31 de enero de 2023, el Consejo Seccional de la judicatura de Caldas, formuló lista de elegibles para el cargo aludido en el juzgado 4 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, habiendo ocupado la demandante el primer puesto en dicha lista.

Prosiguió aludiendo que , a través del oficio con que fue remitida la lista de elegibles, también se informó sobre una solicitud de traslado e levada por la señora Luisa Fernanda Valencia Cardona.

Por medio de la Resolución Nº 011 del 11 de abril de los corrientes, el Despacho accionado optó por aceptar la solicitud de traslado de la señora Valencia Cardona por lo que la nombró en el cargo de asistente jurídico pluricitado, frente a cuya decisión la accionante interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto de manera adversa a sus intereses con la resolución Nº 016 del 19 de mayo del presente año.

INFORME DE LAS DEMANDADAS

UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL; e n síntesis, planteó la f alta de

la resolución Nº 016 del 19 de mayo del presente año.

INFORME DE LAS DEMANDADAS

UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL; e n síntesis, planteó la f alta de competencia funcional del juez administrativo para conocer de la acción de tutela ; Falta de legitimación por pasiva del Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de administración de la Carrera Judicial. Esto no fue materia de impugnación.17001-33-39-005-2023-00180-02 Acción de Tutela Sentencia. 111 Segunda instancia

3 LUISA FERNANDA VALENCIA CARDONA : señaló que desconoce la puntuación adquirida por la demandante durante el examen de ingreso y calificación de servicios, lo que ha sido informado no solo en el acto administrativo cuestionado sino en el escrito de demanda, no compartiendo que tenga mayor capacitación, si se tiene en cuenta que la especialización en materia penal lo fue en el 2011, y el de la demandada en el año 2017, tratándose de un sistema penal cambiante; que la especialización en derecho administrativo y contratación estatal que curs ó la señora Valencia Cardona tenía un módulo de derecho penal, las que no son ajenas al derecho penal; además del traslado del que fue beneficiaria, “lleva consigo la habilitación de otra vacante adicional”, que sería la última a la que la demandante podría optar. Señala también la señora Luisa Fernanda Valencia que, la acción de tutela no es el medio idóneo para debatir un asunto que es de competencia de lo contenc ioso administrativo.

JUZGADO CUARTO DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD: expuso que,

medio idóneo para debatir un asunto que es de competencia de lo contenc ioso administrativo.

JUZGADO CUARTO DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD: expuso que, no ha violado ningún derecho fundamental del accionante, frente al nombramiento en propiedad que hizo del cargo de asistente jurídico grado 19, cuya argumentación se encuentra en las resoluciones de nombramiento y resolución del recurso de reposición interpuesto por la doctora Diana Lency Gonzales, con apoyo en la sentencia T -159 del 2017.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El señor Juez Quinto Administrativo de l Circuito de Manizales decidió declarar la improcedencia de la acción de tutela.

Se interroga, si es procedent e la tutela en el presente asunto, después de allegar jurisprudencia relativa y de estudiar las pruebas aportadas, señaló que, la tutela es improcedente teniendo en cuenta la subsidiariedad del mecanismo constitucional al no evidenciar “prueba o indicio que permita inferir la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afectare la órbita de derechos fundamentales de la accionante en los términos señalados por la jurisprudencia…y que amerite la protección constitucional…”

IMPUGNACIÓN

La demandante impugnó la sentencia para que sea revocada y en su lugar se protejan sus derechos fundamentales mediante las acciones que solicita se realicen, señalando que, con respecto a ella sí se configura un perjuicio irremediable, habida cuenta que al momento en17001-33-39-005-2023-00180-02 Acción de Tutela Sentencia. 111 Segunda instancia

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respecto a ella sí se configura un perjuicio irremediable, habida cuenta que al momento en17001-33-39-005-2023-00180-02 Acción de Tutela Sentencia. 111 Segunda instancia

4 que se resuelva al impugnación, el cargo para el cual concursó, optó y ocupó el primer lugar en la lista de elegibles estará ya ocupado en propiedad por otra persona, lo que ha querido evitar con el recurso de amparo constitucional, por tanto, deduce, “se presentará una daño antijurídico en forma irreparable”. Expuso adicionalmente que el otro medio de defensa no es eficaz por cuanto la duración de la lista de elegibles donde se halla inscrita tiene una duración de 4 años, de los cuales ya han t ranscurrido 2, por lo que al momento en que se resuelva la acción contenciosa administrativa ya habrá fenecido aquella.

Consideró así mismo que, el hecho de que ocupe en propiedad un cargo en la rama judicial no es un argumento válido o suficiente para que se halla declarado la improcedencia de la acción, y se continúa con la violación de varios de sus derechos fundamentales

Defiende que la acción de tutela sí es el medio más eficaz en su caso para poder acceder al cargo para el que concursó en esta ciuda d de Manizales, pidiendo se estudie todo el expediente, es decir, el conformado para la elección del empleado en el Juzgado de Ejecución de Penas y el de tutela, para que sea conocido de fondo cómo se vulneraron sus derechos fundamentales.

Después de reconocer que por regla general la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados en el marco de un concurso de méritos porque el interesado

derechos fundamentales.

Después de reconocer que por regla general la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados en el marco de un concurso de méritos porque el interesado puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para solicitar incluso la adopción de medidas cautelares, sin embargo existen dos hipótesis que permiten la procedencia excepcional del amparo constitucional, como son, el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, y cuando el medio ordinario no es idóneo ni eficaz para resolverlo.

CONSIDERACIONES El fundamento constitucional de la acción de tutela contenido en el artículo 86 de la Carta Política, es proteger los derechos constitucionales fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autorida des y de los particulares en los casos señalados en la ley. Está instituida como mecanismo especial y supletorio para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas y procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, o el mismo no sea eficaz, con excepción de cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ese mismo artículo 8617001-33-39-005-2023-00180-02 Acción de Tutela Sentencia. 111 Segunda instancia

5 constitucional determina que el fallo de tutela, que es de inmediato cumplimiento “podrá impugnarse ante el juez competente...”

PROBLEMAS JURÍDICOS

De acuerdo a la demanda, las pruebas, a lo decidido en la sentencia de primera instancia y al escrito de impugnación presentado contra esta, los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:

PROBLEMAS JURÍDICOS

De acuerdo a la demanda, las pruebas, a lo decidido en la sentencia de primera instancia y al escrito de impugnación presentado contra esta, los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:

¿Es procedente la tutela, para dejar sin efectos los actos administrativos por medio de los cuales el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Manizales, designó en un cargo vacante prefiriendo a una servidora con autorización de traslado, que a la actora señora DIA NA LENCY GONZÁLEZ VALENCIA, que se encontraba en lista de elegibles para ese cargo?

LO PROBADO EN LA ACTUACIÓN

• En los documentos digitales 4 y 5 de los anexos a la demanda de tutela se encuentra la hoja de vida de la demandante, con los documentos que la respaldan, donde se menciona que, es abogada especialista en estudios penales, con curso de Policía Judicial Asistentes de Fiscalía, y otros; así como su experiencia judicial tanto como judicante y diversos cargos en la Fiscalía General d e la Nación y en varios juzgados penales de Manizales, y calificaciones de “excelente” obtenidas en la carrea judicial. • Resolución PSA09-28 del 18 de enero de 2009 del Consejo Seccional de la Judicatura en donde aparece la accionante en la lista de elegib les para distintos cargos en la Rama Judicial, entre ellos, en el puesto 12 del Grupo C: Oficial Mayor o Sustanciador de tribunal y equivalentes-nominado, y en el 11 también del grupo C, Oficial Mayor o Sustanciador de Tribunal y equivalentes grado 13; en el puesto 27 igualmente del Grupo C para Oficial

y equivalentes-nominado, y en el 11 también del grupo C, Oficial Mayor o Sustanciador de Tribunal y equivalentes grado 13; en el puesto 27 igualmente del Grupo C para Oficial Mayor o Sustanciador de juzgado municipal y equivalentes nominado. • Resolución CSJCAR21 -151 del 24 de mayo del 2021 con la que se conformaron los registros seccionales de elegibles relativos al concurso de m éritos para la provisión de cargos de empleados de carrera en tribunales, juzgados y centros de servicios en los distritos judicial de Manizales y Administrativo de Caldas. • Resolución # 011 del 11 de abril del 2023 proferida por la Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, “por la cual se realiza nombramiento en propiedad en el cargo de asistente jurídico…”, en cuya parte motiva se menciona haberse17001-33-39-005-2023-00180-02 Acción de Tutela Sentencia. 111 Segunda instancia

6 formulado lista de elegibles para el cargo según Acuerdo CS JCAA23-17 del 31 de m arzo de este año donde aparece en primer lugar la señora Diana Lency González V., y concepto favorable de traslado para la provisión del cargo citado en el mencionado despacho, esto según Resolución CSJCAR23-66 del 1º de febrero también de este año a favor de la señora Luisa Fernanda Valencia Cardona, optando el nominador por la designación de esta, por las razones que indicó en la parte motiva de aquella resolución 011/23, cuestionado por la demandante. • Con Resolución 016 del 19 de mayo del año en curso, expedida por el Juez Cuarto de

las razones que indicó en la parte motiva de aquella resolución 011/23, cuestionado por la demandante. • Con Resolución 016 del 19 de mayo del año en curso, expedida por el Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, confirmó la decisión de nombramiento de la señora V alencia Cardona , bajo el entendido que tenía mejores condiciones para desempeñar el cargo, tal como lo refirió igualmente el juzgado al momento de dar respuesta a la demanda de amparo constitucional.

Marco Normativo

El artículo 6° del Decreto 2591/91, señala:

“CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. (...)” /Resalta el Tribunal/.

Marco Jurisprudencial

En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que1,

“(…) (i) si hubieren otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela; y (ii) la subsidiaridad implica agotar p reviamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto, pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común”.

subsidiaridad implica agotar p reviamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto, pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común”.

1 Sentencia SU-439 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos17001-33-39-005-2023-00180-02 Acción de Tutela Sentencia. 111 Segunda instancia

7 Es menester anotar que, al tenor del mencionado Decreto, también es posible admitir que, a pesar de que el demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa de los derechos que alega vulnerados, proceda excepcionalmente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto el mismo alto Tribunal ha razonado2:

“(…) este debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. (… ) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de

respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa -según el mismo Diccionario - "ocasionar daño o menoscabo material o moral". Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo materi al o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima.” /Negrilla del texto original/.

Considera la Sala efectivamente que, la acción de tutela por regla general no es el medio idóneo para pedir la revocatoria de actos administrativos, como lo es en el presente caso, sin embargo, ésta procede de manera excepcional cuando se busque evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable.

En el sub lite, la accionante manifiesta que tenía mejor d erecho a ser nombrada en el cargo para el cual optó, que la persona que fue designada por traslado, sin embargo esta situación, solo es posible dirimirla ante un juez natural, en un juicio que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrat ivo en donde el operador judicial podrá, mediante la ponderación de intereses, determinar con las pruebas que se le aporten, cuál de las dos candidatas tenía el mejor derecho para ser nombrada en el empleo, sin que se cuestione la eficacia del medio ordina rio,

operador judicial podrá, mediante la ponderación de intereses, determinar con las pruebas que se le aporten, cuál de las dos candidatas tenía el mejor derecho para ser nombrada en el empleo, sin que se cuestione la eficacia del medio ordina rio, porque vuelve y se insiste, en dicho trámite puede acudirse a medidas cautelares que bien le garantizarían a la actora los derechos que estima vulnerados.

2 Ob cit.17001-33-39-005-2023-00180-02 Acción de Tutela Sentencia. 111 Segunda instancia

8 Para abundar, e n la Sentencia T -844 de 2014 2 la misma colegiatura precisó los requisitos para la procedencia del medio tutelar en este tipo de casos:

“(...) La acción de tutela es procedente si se emplea (i) como mecanismo principal cuando el actor no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) cuando se interpone como mecanismo subsidiario ante la existencia de otros medios que resultan inidóneos o ineficaces, o (iii) como mecanismo subsidiario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable . En el primer y segundo caso, la protección constitucional tiene un carácter definitivo, en el tercero, uno transitorio. En ésta última situación, el accionante adquiere la obligación de acudir posteriormente a las instancias ordinarias para que allí se desarrolle el debate jurídico de fondo sobre los hechos planteados en su demanda.

4.2. En concordancia con lo anterior, la procedibilidad de la acción de tutela está sujeta al cumplimiento de unos requisitos generales (principalmente, el de subsidiariedad y el de inmediatez) … No

4.2. En concordancia con lo anterior, la procedibilidad de la acción de tutela está sujeta al cumplimiento de unos requisitos generales (principalmente, el de subsidiariedad y el de inmediatez) … No obstante, su interposición es excepcionalmente aceptada cuando, a la luz del caso concreto, los medios ordinarios de defensa resultan inidóneos y/o ineficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable” /Resaltado fuera del texto/.

Por otro lado, efectivamente la sala no observa que se encuentre la demandante en perjuicio irremediable, ya que a pesar de que objete el ar gumento del Juez de primera instancia, sobre que actualmente se encuentra laborando, este argumento es válido, pues de él se desprende que no hay compromiso con el mínimo vital.

Por otro lado, los argumentos sobre el supuesto perjuicio irremediable a que se vería sometida la actora, de la obsolescencia del registro de elegibles, si tuviese que iniciar un proceso judicial, no es de recibo para la Sala, pues incluso dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se pueden solicitar medidas cautelares urgentes, que se tomarán incluso antes de la admisión de la demanda, como la suspensión provisional del acto.

Por último, es sabido que, tanto los derechos de carrera como los de los de la lista de elegibles, son comparables y queda en principio, salvo alguna arbitrariedad, amparados en derecho, no obstante, lo anterior podría señalarse como causal de nulidad en el juicio ante el juez natural

Son suficientes las anteriores argumentaciones para confirmar la sentencia impugnada, adoptando como conclusión única, que la accionante dispone de otro medio de defensa

el juez natural

Son suficientes las anteriores argumentaciones para confirmar la sentencia impugnada, adoptando como conclusión única, que la accionante dispone de otro medio de defensa judicial lo que hace improcedente la acción constitucional que incoo.17001-33-39-005-2023-00180-02 Acción de Tutela Sentencia. 111 Segunda instancia

9 Es por lo expuesto que la Sala Primera de Decis ión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de ju nio del año en curso por el señor Juez Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro de la actuación de tutela promovida por la señora DIANA LENCY GONZÁLEZ VALENCIA contra la Unidad de

Administración de Carrera J udicial, en el cual se vinculó al Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales y la señora LUISA FERNAND A VALENCIA CARDONA, y la Lista de elegibles en la Convocatoria de Asistente Jurídico Grado 19 Código 260604 del juzgado mencionado

SEGUNDO: REMÍTASE el expediente a la honorable Corte Constitucional, dentro de los diez (10) días siguientes, para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFÍQUESE esta providencia en los términos del artículo 16 Y 30 del Decreto 2591 de 1992 y 5º del Decreto 306 de 1992.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 13 de julio de 2023,

2591 de 1992 y 5º del Decreto 306 de 1992. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 13 de julio de 2023, conforme acta nro. 037 de la misma fecha.

CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Magistrado Ponente

FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN

Magistrado

DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Magistrado