TA CAL - 17001-33-39-006-2016-00080-02-(05-11-2024)-1

Sentencia 170013339006-2016-00080-02. Pág. 1

República de Colombia Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala sexta de decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de segunda instancia

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Diego Fernando Brand Ruíz

Demandado: Asociación de Servicios Integrados de Atención Básica en

SaludASSBASALUD E.S.E.

Radicación: 170013339006-2016-00080-02

Acto judicial: Sentencia 0171

Manizales, cinco (05) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).

Proyecto discutido y aprobado en sala de decisión de la presente fecha.

§01. Síntesis: El demandante, médico en carrera administrativa de la entidad demandada, solicita la reliquidación el trabajo que prestó los domingos y festivos, de forma habitual, conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. El juzgado accedió a las pretensiones y también liquidó las horas extra nocturnas dominicales y festivas. La entidad apeló porque para el cálculo de los domingos y festivos laborados no se tuvo en cuenta tablas expedidas por la entidad. El actor apeló porque no se tomaron en cuenta el recargo por el día domingo y festivo laborado cuando iniciaba el día anterior, y se adicione que de ahora en adelante se paguen debidamente dicho trabajo en domingos y festivos. La sala confirma la sentencia, luego de decretarse una prueba de oficio para que la entidad enviara los cuadros de turnos, que confirman los días tenidos

y se adicione que de ahora en adelante se paguen debidamente dicho trabajo en domingos y festivos. La sala confirma la sentencia, luego de decretarse una prueba de oficio para que la entidad enviara los cuadros de turnos, que confirman los días tenidos en cuenta por el juzgado. No accede a la liquidación del recargo solicitado porque es carga del actor sustentar cuáles fueron los días en que se generó lo pretendido. Se accede a que la entidad siga cancelando los domingos y festivos en forma legal.

§02. La Sala dicta sentencia de segunda instancia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Diego Fernando Brand Ruíz, demandante, contra la Asociación de Servicios Integrados de Atención Básica en SaludASSBASALUD E.S.E. , demandada. El objeto de decisión es resolver la apelación interpuesta por ambas partes contra la sentencia dictada el 28 de febrero del 2018 por la Señoría del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió a las pretensiones de la demanda.Sentencia 170013339006-2016-00080-02. Pág. 2

1. Antecedentes

1.1. La demandada que solicitó la correcta liquidación del trabajo habitual que realizó en domingos y festivos1

§03. El señor Diego Fernando Brand Ruíz pretende la nulidad de los oficios DGH-455 del 6 de octubre de 2015 y GER -872 del 9 de diciembre de 2015, expedid os por

ASSBASALUD.

§04. Como restablecimiento solicitó la reliquidación de “… todos los dominicales y festivos laborados (…) a partir del 01 de enero de 2012, dando estricto cumplimiento

ASSBASALUD.

§04. Como restablecimiento solicitó la reliquidación de “… todos los dominicales y festivos laborados (…) a partir del 01 de enero de 2012, dando estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978…”.

§05. En consecuencia, se reajuste de la asignación básica mensual , los elementos salariales y prestacionales , como: prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, cesantías, auxilio de cesantías, horas extras del trabajo habitual en días dominicales y festivos , y las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales y demás. Y se sigan cancelando al actor las horas extras del trabajo ordinario en días dominicales y festivos teniendo en cuenta el artículo 39 de Decreto 1042 de 1978.

§06. Que estos valores sean indexados y se condene en costas a la demandada.

§07. El accionante d escribió que es empleado en carrera de ASSBASALUD como médico general desde hace 17 años . El actor ha cumplido turnos de servicio, incluso en forma habitual en domingos y festivos, que se encuentran detallados en los cuadros de turnos.

§08. Por ser empleado de una entidad territorial su régimen salarial y la jornada de trabajo se reglan por el Decreto 1042 de 1978.

§09. El 5 de abril de 2015 consultó al Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFPsobre la liquidación del trabajo habitual en domingos y festivos. La DAFP estimó que su remuneración “… conlleva efectivamente a un triple pago…”

§10. El demandante allegó unas tablas para demostrar que ASSBASALUD no realizó

Pública – DAFPsobre la liquidación del trabajo habitual en domingos y festivos. La DAFP estimó que su remuneración “… conlleva efectivamente a un triple pago…”

§10. El demandante allegó unas tablas para demostrar que ASSBASALUD no realizó correctamente la liquidación del trabajo habitual en domingos y festivos.

§11. El 15 de septiembre de 2015 el actor solicitó a la accionada la reliquidación del trabajo habitual en domingos y festivos, como el reajuste de lo s salarios, elementos salariales, prestaciones y aportes a la seguridad social.

§12. La demandada negó escuetamente la solicitud a través del oficio DGH-455 del 6 de octubre de 2015.

§13. El 6 de noviembre de 2015 el actor insistió para que la entidad diera las razones de la negativa. La demandada se ratificó en su posición en el oficio GER-872 del 9 de diciembre de 2015.

1 fs. 2 a 20 c.1Sentencia 170013339006-2016-00080-02. Pág. 3 §14. Como fundamentos de derecho invocó los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política -CP, 39 del Decreto 1042 de 1978; 42, 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.

§15. Como concepto de violación el actor precisó que es empleado en carrera. Durante su vinculación ha laborado d e manera habitual domingos y festivos en la entidad demandada. De esta forma, tiene derecho a que se aplique el artículo 39 del Decreto

§15. Como concepto de violación el actor precisó que es empleado en carrera. Durante su vinculación ha laborado d e manera habitual domingos y festivos en la entidad demandada. De esta forma, tiene derecho a que se aplique el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, esto es, se reconozcan dichos días con el doble del valor, más un día de descanso compensatorio y el pago normal por haber laborado durante todo el mes.

§16. De esta manera los actos demandados infringen las normas que regulan el trabajo en domingos y festivos. Además, carecen de motivación suficiente.

1.2. La contestación que insistió que el trabajo prestado los domingos y festivos fue ocasional y el actor no tiene derecho a las horas extras por tener un cargo profesional2

§17. La ESE aceptó la vinculación en carrera del actor, y s e opuso a las pretensiones. Afirmó que los turnos servidos por el demandante en domingos y festivos fueron ocasionales. Esto porque la habitualidad se da si se laboran tres o más domingos en el mes (arts. 39 D. 1042/1978, 179 CST, 26 L. 789 de 2002, Sent. C -083/2004 C. Constitucional).

§18. Además, el pago de horas extras y los días compensatorios por trabajo ocasional en domingos y festivos solo se atribuye a quienes pertenezcan al nivel técnico o asistencial. El actor es de nivel profesional.

§19. Propuso los siguientes medios exceptivos:

§19.1. Inexistencia de la obligación: Advirtió que el actor no probó los dominicales adicionales a los aportados en los cuadros de turnos en que laboró, ni el número de horas servidas en cada uno de ellos.

§19.2. Genérica.

dominicales adicionales a los aportados en los cuadros de turnos en que laboró, ni el número de horas servidas en cada uno de ellos.

§19.2. Genérica.

§20. En el traslado de las excepciones el actor señaló que sí hay claridad en cuanto a la liquidación de las pretensiones de la demanda.

1.3. La sentencia que accedió a las pretensiones3

§21. El Juzgado Primero Administrativo del circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de mérito “inexistencia de la Obligación”, propuesta por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2 Fs. 197-204, c1. 3Sentencia 170013339006-2016-00080-02. Pág. 4

SEGUNDO: ACCEDER a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, impetró el señor DIEGO FERNANDO BRAND RUÍZ (C.C. 10.286.964) en contra de la E.S.E. ASSBASALUD.

TERCERO: DECLARAR la nulidad de los oficios i) DGH -455 del 6 de octubre de 2015 (fl. 31) y ii) GER -872 del 9 diciembre de 2015 (fl. 33 a 36) mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de manera retroactiva del valor del trabajo realizado de forma habitual en días dominicales, festivos, y el recargo nocturno por trabajo en tales días, a favor del demandante, así como negó la reliquidación de prestaciones sociales con base en dichos factores.

trabajo realizado de forma habitual en días dominicales, festivos, y el recargo nocturno por trabajo en tales días, a favor del demandante, así como negó la reliquidación de prestaciones sociales con base en dichos factores.

CUARTO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SE ORDENA a la ESE ASSBASALUD a reconocer y pagar a favor del demandante DIEGO FERNANDO BRAND RUÍZ (C.C. 10 .286.964) el valor del trabajo realizado en días dominicales y festivos, así como el recargo nocturno cuando se haya trabajado un domingo o festivo nocturno y conforme los cuadros de turnos adosados a ésta demanda, y relacionados en los cuadros de liquidac ión que se detallaron en la parte motiva de ésta providencia, desde el 15 de septiembre de 2012 y hasta que los domingos y festivos laborados por el actor se hayan liquidado de manera simple y no doble, ni con el recargo nocturno del 35% como lo ordena el artículo 39 y 34 del Decreto 1042 de 1978, respectivamente, sumas que estarán debidamente indexadas en los términos señalados en esta providencia, al igual que a reliquidar y pagar los dineros reconocidos por el accionante por concepto de prestaciones sociales en lo que tiene que ver con los dineros mencionados.

QUINTO: La diferencia de valores que resulte a favor del accionante, deberá se indexada mes a mes de conformidad con la fórmula financiera utilizada por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y para lo cual se hace relación

correspondiente:

Valores adeudados para el año 2012: la suma de $ 1.122.968,17, teniendo en

Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y para lo cual se hace relación correspondiente:

Valores adeudados para el año 2012: la suma de $ 1.122.968,17, teniendo en cuenta la prescripción trienal de los derechos laborales y que el reajuste opera a partir del 15 de septiembre de 2012.

Para el a ño 2013 la diferencia de valores pagados y debidos fue del orden de $839.252.79.

Para el año 2014 fue de $ 2.115.419,40, y para el año 2015 de $ 2.629.269,68.

SEXTO. DECLARAR PRESCRITAS las diferencias causadas con anterioridad al 15 de septiembre de 2012.

SÉPTIMO: Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, se condena en costas a la parte demandada, las cuales serán liquidadas conforme al Código General del Proceso. Para el efecto, se tendrán en cuenta las Agencias en Derecho a cargo de la parte accionada y a favor del demandante, las cuáles se fijan en la suma de de (sic) ochocientos treinta y siete mil setecientos cincuenta y tres mil pesos con setenta centavos m/cte ($$ 837.753.70) equivalente al 10% de las pretensiones reconocidas, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.1.2. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Lo anterior, de acuerdo a lo ordenado en el numeral 2 del art. 365, y numeral 4 del art. 366 del CGP. (…)”Sentencia 170013339006-2016-00080-02. Pág. 5

§22. Se formularon estos problemas jurídicos:

numeral 4 del art. 366 del CGP. (…)”Sentencia 170013339006-2016-00080-02. Pág. 5 §22. Se formularon estos problemas jurídicos:

“… si el trabajo realizado por el demandante en dominicales y festivos, así como en horas nocturnas se le ha venido cancelando en forma legal, o si tiene razón el demandante al solicitar el pago y el reajuste en dichos recargos y dominicales y festivos.

De hallarse por el despacho que los pagos por tales conceptos no se han efectuado en forma legal, deberá determinarse cuántos dominicales y festivos, ha laborado y entre sus turnos de trabajo cuántas son las horas nocturnas que deban ser pagadas con el recargo respectivo, todo con base en la prueba documental que obra en el expediente.”

§23. Posteriormente, aclaró que el salario y la jornada laboral del actor se rige por el Decreto 1042 de 1978, por ser empleado de un ente territorial. (L. 27/1992. D.L. 2400 y 3074/1978, L. 13/1984, 61/1987 y 443/ 1998)

§24. Agregó que de encontrarse que el actor laboró horas nocturnas en los días demandados, se reconocerán por ser derechos laborales, según el artículo 34 del decreto 1042.

§25. Expuso que el actor es empleado público de la demandada, por lo que no se le aplica las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo.

§26. Analizó los cuadros de turnos, de donde dedujo que el accionante se le programó de manera anticipada los días y horarios de servicios, los domingos y festivos, incluso en horario nocturno, por lo que laboró en forma habitual.

§26. Analizó los cuadros de turnos, de donde dedujo que el accionante se le programó de manera anticipada los días y horarios de servicios, los domingos y festivos, incluso en horario nocturno, por lo que laboró en forma habitual.

§27. De esta manera accedió a las pretensiones, reliquidando los domingos y festivos laborados habitualmente, adi cionando un recargo nocturno del 35% cuando fuera pertinente.

1.4. Ambas partes apelaron la sentencia

1.4.1. El demandante apeló para que se adicione el recargo diurno cuando amaneció los domingos y festivos4

§28. El recurso se sustentó en dos ejes: (i) en la sentencia no fue tenido en cuenta el recargo diurno que debió ser cancelado cuando amaneció estando en turno los domingos y festivos; y, (ii) no se ordenó que a futuro se liquiden las horas extras de trabajo ordinario en domingos y festivos, según la cuarta pretensión de la demanda.

1.4.2. ASSBASALUD recurrió por la ineficacia probatoria de los cuadros de turnos aportados en la demanda, e insistió que el trabajo en domingos y festivos fue ocasional5

§29. Los argumentos de la apelación fueron:

4 fs. 269-272, c1. 5 Fs. 264-268, c1.Sentencia 170013339006-2016-00080-02. Pág. 6 §29.1. Se dio eficacia probatoria a los cuadros de turnos allegados, sin estar suscritos por un funcionario idóneo.

§29.1. Se dio eficacia probatoria a los cuadros de turnos allegados, sin estar suscritos por un funcionario idóneo.

§29.2. Recalcó que los turnos realizados por el actor los domingos y festivos fueron ocasionales, porque no laboró consecutivamente en todos los meses del año.

1.5. Alegatos de segunda instancia

§30. Solamente intervino el accionante que insistió en los argumentos de la apelación.6

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§31. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación, conforme al artículo 153 del CPACA 7, los argumentos de los apelantes, los principios de congruencia, las normas o los principios previstos en la Constitución Política, los compromisos vinculantes asumidos por el Estado y las normas legales de carácter imperativo8.

2.2. Problemas jurídicos

§32. ¿El actor tiene derecho a que se reconozca el trabajo realizado los domingos y festivos como habitual?

§33. En caso afirmativo, ¿cuál es la liquidación del trabajo habitual que el actor laboró los domingos y festivos, como de horas extras en dichos días, durante su relación laboral?

2.3. La jornada laboral de los empleados públicos de las ESE territoriales se rige por el Decreto 1042 de 1978

§34. Las Empresas Sociales del Estado -ESEson entidades descentralizadas para la prestación de servicios de salud . Se sujetan al régimen previsto en la s Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 489 de 1998. (arts. 36, 68 y 83 L. 489/1998)9

prestación de servicios de salud . Se sujetan al régimen previsto en la s Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 489 de 1998. (arts. 36, 68 y 83 L. 489/1998)9

6 Fs. 10 a 13 c.2. 7 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr003.html#153 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp . 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013. C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001-23-31-000-2001-00799-01(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782

9 Ley 489 de 1998. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0489_1998.html “Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades terr itoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”Sentencia 170013339006-2016-00080-02. Pág. 7

§35. Las personas vinculadas a las ESE tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas previstas en la Ley 10 de 1990 (art. 195 L. 100/1993).

§35. Las personas vinculadas a las ESE tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas previstas en la Ley 10 de 1990 (art. 195 L. 100/1993).

§36. El artículo 1 7 de la Ley 10 de 1990 10 dispuso que las personas vinculadas a las entidades de salud serían nombradas o contratadas por las entidades territoriales o descentralizadas, sin perder la condición específica de su forma de vinculación . Al mismo tiempo, a los empleados y trabajadores se les aplicaría el régimen salarial y prestacional, propio de la respectiva entidad.

§37. Las normas nacionales que regulan la jornada laboral y la administración de personal [DL.1042, 2400 y 3074 de 197811] se aplican al nivel territorial por disposición de los artículos 2º de la Ley 27 de 1992, 22 y 55 de la Ley 909 de 200312.

§38. La jornada de trabajo corresponde a 44 horas semanales. (art. 33 D. 1042/7813) El límite máximo de la jornada es de 66 horas semanales, para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia14.

§39. El artículo 34 ídem consagra la jornada de trabajo extraordinaria. Puede ser diurna o nocturna, según prolongación de la jornada normal o nocturna o de la jornada diurna. Las horas laboradas son extras nocturnas o extras diurnas.

§40. El trabajo se clasifica en diurno y nocturno 15. El nocturno es desde las 6 p.m. a 6 a.m. Todo el tiempo que supere los límites de la jornada ordinaria constituye jornada extraordinaria de trabajo.

a.m. Todo el tiempo que supere los límites de la jornada ordinaria constituye jornada extraordinaria de trabajo.

10 Ley 10 de 1990. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=3421 11 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasifica ción de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.» 12 “1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad.

2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.” 13 “De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que s e refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” 14 C.E. sent. feb.12/14.M.P. Gerardo Arenas Monsalve radicación 25000 -23-25-000-2010-00725-01(1046-13) 15 Artículo  34º.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada noctu rna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.Sentencia 170013339006-2016-00080-02. Pág. 8 §41. El artículo 35 ídem prevé la jornada mixta, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas.

§41. El artículo 35 ídem prevé la jornada mixta, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas. Las horas nocturnas se remuneran con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

§42. La siguiente tabla presenta en forma resumida la regulación del trabajo suplementario, según el Consejo de Estado16:

Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m.

35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos

Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso).

35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos.

Artículo 36 Horas extra diurnas. Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio.

Artículo 36 Horas extra diurnas. Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.)

75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.

16 C.E. sen t. feb. 1/18. M.P. William Hernández Gómez. Rad. 250002325000201200004 01 (4150 -2015) https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=85819Sentencia 170013339006-2016-00080-02. Pág. 9

Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día

domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

§43. El artículo 39 dispone que el trabajo habitual en domingos y festivos debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200% más el disfrute de un día de descanso compensatorio:

«Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habit ual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado , más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.»-sft-

§44. Sobre el trabajo ocasional en domingos y festivos, debe ser autorizado previamente, se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución

y festivos.»-sft-

§44. Sobre el trabajo ocasional en domingos y festivos, debe ser autorizado previamente, se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporciona lmente al tiempo laborado si éste fuere menor.

§45. En el sistema de turnos, el Consejo de Estado 17 ha expresado los siguientes criterios:

§45.1. La jornada máxima legal es 44 horas semanales y 190 mensuales. El pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 33 a 39 ídem.

§45.2. Para el reconocimiento de los compensatorios por dominicales y festivos, se analizan los días de descanso compensados en el mes.

§46. La jornada laboral es diferente al horario de trab ajo, como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con respecto a las ESE territoriales:

17 C.E. sent. feb. 1/18. M.P. William Hernández Gómez. Rad. 250002325000201200004 01 (4150 -2015) https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=85819Sentencia 170013339006-2016-00080-02. Pág. 10 “… El turno de trabajo o el sistema de turnos integra la noción legal de horario de trabajo, esto es, la distribución de la jornada labor al según un orden establecido previamente, que en el caso del servicio de salud debe corresponder a la naturaleza

“… El turno de trabajo o el sistema de turnos integra la noción legal de horario de trabajo, esto es, la distribución de la jornada labor al según un orden establecido previamente, que en el caso del servicio de salud debe corresponder a la naturaleza permanente e ininterrumpida del mismo, para lo cual deberá tener en cuenta los límites de las jornadas máximas de trabajo previstas en el Decreto Ley 1042 de 1978.

(…) El turno de trabajo o el sistema de turnos integra la noción legal de horario de trabajo, esto es, la distribución de la jornada laboral según un orden establecido previamente, que en el caso del servicio de salud debe corresponder a la naturaleza permanente e ininterrumpida del mismo, para lo cual deberá tener en cuenta los límites de las jornadas máximas de trabajo previstas en el Decreto Ley 1042 de 1978.

En consecuencia, el jefe del organismo o entidad tiene la competencia para distribuir esta jornada de 44 horas en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, incluido el trabajo habitual los dominicales o festivos, por el sistema de turnos, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y el derecho a l descanso del trabajador, entre otros aspectos, todo con el fin de optimizar dicho sistema.”18

2.4. De la habitualidad en la prestación permanente de servicios de salud

§47. Como se verá más adelante, l a prestación de servicio de salud es un servicio de naturaleza esencial y permanente. Por ello su prestación es habitual a través de turnos de trabajo. Por lo que “… Lo que no toleran las normas citadas es retribuir un trabajo habitual y permanente en dominicales y festivos, así sea uno durante el mes, como si

naturaleza esencial y permanente. Por ello su prestación es habitual a través de turnos de trabajo. Por lo que “… Lo que no toleran las normas citadas es retribuir un trabajo habitual y permanente en dominicales y festivos, así sea uno durante el mes, como si fuera ocasional, porque, principalmente, el interés o voluntad del legislador, en esa materia, está en que el empleado disfrute del descanso que corresponda al tiempo laborado habitualmente por él…”

§48. Sobre el concepto de habitualidad , la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 13 de agosto de 1998, expediente 2198, precisó:

“(…) el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquél que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere es a la habitualidad del s