TA CAL - 17001-33-39-006-2016-00118-02-(11-12-2023)

17-001-33-39-006-2016-00118-02

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª ORAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, once (11) de DICIEMBRE de dos mil veintitrés (2023)

A.I. 575

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado en forma oportuna por la parte demanda nte contra el auto proferido por la Jueza 6ª Administrativa de Manizales, con el cual negó el embargo de unas sumas de dinero de propiedad de la demandada, dentro del proceso EJECUTIVO promovido por el señor ALIRIO

DE JESÚS GIRALDO RÍOS contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FNPSM.

ANTECEDENTES

El señor ALIRIO DE JESÚS GIRALDO R. formuló demanda ejecutiva, pretendiendo se libre mandamiento de pago por las sumas correspondientes a los intereses de mora causados entre la ejecutoria de la sentencia judicial proferida a su favor, y la data de pago, y por $ 20’664.148,33, correspondientes al retroactivo faltante, junto con su respectiva indexación. Lo anterior, a partir de la sentencia proferida por esta jurisdicción en la que se ordenó a la entidad llamada por pasiva indexar la base sobre la cual calculó su mesada pensional, y , en consecuencia, pagar las diferencias entre lo cancelado y la pensión debidamente liquidada.

La Jueza 6ª Administrativa de Manizales libró mandamiento ejecutivo por la suma de $ 20’197.759 por concepto de capital e indexación, y 7’953.277 por los intereses

diferencias entre lo cancelado y la pensión debidamente liquidada.

La Jueza 6ª Administrativa de Manizales libró mandamiento ejecutivo por la suma de $ 20’197.759 por concepto de capital e indexación, y 7’953.277 por los intereses causados desde la ejecutoria de la sentencia hasta el mes de febrero de 2021 (PDF N°5). Luego, surtidos los trámites de ley, dictó sentencia en la que ordenó seguir adelante con la ejecución, la cual fue confirmada por este Tribunal (PDF N°32).17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

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EL AUTO APELADO

Habiéndose practicado la liquidación del crédito, la jueza de primera instancia negó la solicitud de la parte ejecutante, quien pidió se decretara el embargo de las sumas de dinero que posea el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, administrados por la FIDUPREVISORA S.A., en la cuenta de ahorros No. 00130309000200009033 del BANCO BBVA (PDF N°18, cdno.2).

Como sustento de la decisión, argumentó la jueza que la medida solicitada recae sobre recursos que hacen parte de un contrato de fiducia, cuya consecuencia en el derecho mercantil, es impedir que dichos bienes sean perseguidos por los acreedores del fidei comitente. En materia de ‘fiducias públicas’, mencionó que este punto es diferente, pues por regla general se permite que los bienes sean embargables, salvo aquellas entidades que, por autorización legal, se encuentren habilitadas para constituir patrimonios autónomos, caso en el cual, al igual como

este punto es diferente, pues por regla general se permite que los bienes sean embargables, salvo aquellas entidades que, por autorización legal, se encuentren habilitadas para constituir patrimonios autónomos, caso en el cual, al igual como ocurre en el derecho privado, los bienes no pueden ser embargados.

Analizados los pormenores del caso, la jueza determinó que por man dato del artículo 3° de la Ley 91 de 1989, el Gobierno Nacional celebró con la FIDUPREVISORA S.A. un contrato de ‘fiducia mercantil’ para la administración de los dineros del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, lo que jurídicamente implica que los bienes transferidos a esa fiducia no hacen parte de la prenda general de los acreedores , y tampoco pueden ser embargados como lo dispone el canon 1238 del Código de Comercio en tratándose de esta tipología contractual en el ámbito mercantil, que se insiste, fue la modalidad expresamente elegida por las entidades que lo suscribieron , por lo que negó la petición de embargo presentada por la parte actora sobre estos específicos recursos.

EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO

Con el memorial que obra en el PDF N° 20, el demandante impugnó el auto proferido por el fallador de primera instancia pidiendo que la medida sea decretada, pues la decisión de la jueza lo condena a que su título, reconocido en una sentencia judicial, se convierta en letra muerta a pe sar de que el FNPSM cuenta con los recursos económicos para cumplir la orden judicial, amparándose17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

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cuenta con los recursos económicos para cumplir la orden judicial, amparándose17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

3 en el contrato de fiducia mercantil. Expone que de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de fiducia pública no permi te que los bienes objeto de este acuerdo constituyan un patrimonio autónomo, y por ende, sí son embargables , como lo ha sostenido el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Sostiene que la interpretación de la jueza es errada, porque los recursos sobre los que versa la solicitud de medida cautelar pertenecen al FNPSM así sean administrados por FIDUPREVISORA S.A., quien no adquiere propiedad sobre los dineros.

Finalmente, indicó que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido que, si bien existe una postura consolidada frente a el carácter inembargable de los recursos públicos, este mandato no es absoluto y, por el contrario, se exceptúan aquellos casos como el presente, en el que se busca dar cumplimiento a una orden judicial sobre créditos de orden pensional.

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Pretende el señor ALIRIO DE JESÚS GIRALDO RÍOS se revoque parcialmente el auto con el cual el Juzgado 6° Administrativo de Manizales negó la medida de embargo de los dineros que la accionada tenga en una de las cuentas bancarias administradas por la sociedad FIDUPREVISORA S.A.

(I)

INEMBARGABILIDAD DE RECURSOS PÚBLICOS. REITERACIÓN DE CRITERIO

de los dineros que la accionada tenga en una de las cuentas bancarias administradas por la sociedad FIDUPREVISORA S.A.

(I) INEMBARGABILIDAD DE RECURSOS PÚBLICOS. REITERACIÓN DE CRITERIO Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones sobre el alcance que la normativa y la jurisprudencia en lo constitucional y lo contencioso administrativo, han brindado al mandato de inembargabilidad de los recursos públicos, por lo que, en lo pertinente, es del caso reiterar esta postura. El artículo 63 de la Carta Política dispone en su tenor literal:17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

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“Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patri monio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

A su vez, el Decreto 111 de 1996, que contiene el Estatuto Orgánico de Presupuesto, establece en su artículo 19:

“Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.

No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivo s, dentro de los plazos establecidos para ello , y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en

funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivo s, dentro de los plazos establecidos para ello , y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y p articipaciones de que trata el capítulo 4º del título XII de la Constitución Política.

Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta (L. 38/89, art. 16; L. 179/94, arts. 6º, 55, inc. 3º)” /Resalta el Tribunal/.

El mandato de inembargabilidad de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación también se halla consagrado en las normas que regulan las medidas cautelares adoptadas en desarrollo de procesos judiciales . De manera puntual el artículo 594 del Código General del Proceso, en lo pertinente reza:

“Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar:

1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social.17-001-33-39-006-2016-00118-02

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2... …

PARÁGRAFO. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el

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PARÁGRAFO. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia.

Recibida una orden de embargo que afecte recursos de naturaleza inembargable, en la cual no se indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden de embargo, se podrá abstener de cumplir la orden judicial o administrativa, dada la naturaleza de inembargable de los recursos. En tal evento, la entidad destinataria de la medida, deberá informar al día hábil siguiente a la autoridad que decretó la medida, sobre el hecho del no acatamiento de la medida por cuanto dichos recursos ostentan la calidad de inembargable s. La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación, acerca de si procede alguna exce pción legal a la regla de inembargabilidad. Si pasados tres (3) días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar (…)” /Resalta el Tribunal/

De otro lado, e l canon 195 de la Ley 1437 de 2011 también introduc e mandatos relacionados con el embargo de recursos de entidades públicas en el siguiente tenor literal:

“Trámite para el pago de condenas o

De otro lado, e l canon 195 de la Ley 1437 de 2011 también introduc e mandatos relacionados con el embargo de recursos de entidades públicas en el siguiente tenor literal:

“Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas:

1. Ejecutoriad a la providencia que imponga una condena o apruebe una conciliación cuya17-001-33-39-006-2016-00118-02

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6 contingencia haya sido provisionada en el Fondo de Contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez (10) días, requerirá al Fondo el giro de los recursos para el respectivo pago.

2. El Fondo adelantará los trámites correspondientes para girar los recursos a la entidad obligada en el menor tiempo posible, respetando el orden de radicación de los requerimientos a que se refiere el numeral anterior.

3. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos.

… …

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional reglamentará el procedimiento necesario con el fin de que se cumplan los término s para el pago efectivo a los beneficiarios. El incumplimiento a las disposiciones relacionadas con el reconocimiento de créditos judicialmente reconocidos y con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos acarreará las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar.

PARÁGRAFO 2o. El monto asignado para

reconocidos y con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos acarreará las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar.

PARÁGRAFO 2o. El monto asignado para sentencias y conciliaciones no se puede trasladar a otros rubros, y en todo caso serán inembargables, así como los recursos del Fondo de Contingencias. La orden de embargo de estos recu rsos será falta disciplinaria” /Resalta el Tribunal/.

Pese a los términos perentorios en los que se hallan redactadas las prescripciones normativas sobre el carácter inembargable de los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, a esta prohibición no debe brindarse una interpretación extrema o inflexible que conlleve al desconocimiento de otros17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

7 principios o prerrogativas de orden superior, cuyo ámbito también es tutelado por el texto fundamental.

En esta línea de intelección, la Corte Constitucional ha entendido que el mandato de inembargabilidad ha de ceder en un juicio de ponderación ante otros derechos igualmente relevantes desde el punto de vista iusfundamental, dando lugar a las siguientes excepciones (Sentencia C -1154 de 2008, M.P . Clara Inés Vargas Hernández):

“...

El Legislador ha adoptado como regla general la inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de la Nación. Pero ante la necesidad de armonizar esa cláusula con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia ha fijado

inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de la Nación. Pero ante la necesidad de armonizar esa cláusula con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia ha fijado algunas reglas de excepción, pues no puede perderse de vista que el postulado de la prevalencia del interés general también comprende el deber de proteger y asegurar la efectividad de lo s derechos fundamentales de cada persona individualmente considerada. La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; La segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias ; y la tercera excepción a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible”. /Subraya el Tribunal/.

Incluso antes, al analizar la constitucionalidad del Estatuto Orgánico de Presupuesto, en la Sentencia C -354 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), el tribunal constitucional había dejado en claro la siguiente regla sobre la interpretación matizada que tiene ese canon normativo:17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

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“(…) El principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta a justado a la Constitución, por consultar su reiterada jurisprudencia. No obstante, es necesario hacer las

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“(…) El principio de inembargabilidad general que consagra la norma resulta a justado a la Constitución, por consultar su reiterada jurisprudencia. No obstante, es necesario hacer las siguientes precisiones: La Corte entiende la norma acusada, con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad, ella sufre excepcio nes cuando se trate de sentencias judiciales, con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias . Los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduzcan al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes, siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (Hoy diez (10) meses por virtud del inc. 2º del artículo 192 de la Ley 1437/11, anota esta Sala) (…) Los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles (hoy 10 meses reitera la Sala ”)1. /Resaltados no son originales/.

El Consejo de Estado ha hecho eco de la postura adoptada en sede constitucional, incluso, ahondando en la posibilidad de embargar dineros con destinación específica. En Auto de seis (6) de noviembre de 2019 con ponencia de la Magistrada María Adriana Marín en el expediente Nº 62544 expuso:

“(...) A partir de los pronunciamientos jurisprudenciales a

específica. En Auto de seis (6) de noviembre de 2019 con ponencia de la Magistrada María Adriana Marín en el expediente Nº 62544 expuso:

“(...) A partir de los pronunciamientos jurisprudenciales a que se ha hecho referencia, se extrae que son excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos públicos, los créditos u obligaciones: i) de origen laboral, con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; ii) aquellos contenidos en sentencias judiciales, para

1 NOTA DEL TRIBUNAL: Aquí debe Tenerse muy presente el parágrafo 2º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 arriba reproducido.17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

9 garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias; iii) los que provienen de títulos emanados del Estado que co ntengan obligaciones claras, expresas y exigibles; y iv) los recursos de destinación específica como los provenientes del Sistema General de Participaciones, siempre y cuando las obligaciones reclamadas tengan como fuente alguna de las actividades a las cu ales estaban destinados dichos recursos (educación, salud, agua potable y saneamiento básico). (…) En efecto, la inembargabilidad de los (sic) rentas provenientes del Presupuesto General de la Nación, del Sistema General de Participaciones y de los recurso s asignados a los entes territoriales, aparece consagrada en los artículos 16 de la Ley 38 de 1989, 1° del Decreto 2282 de 1989, 19 del Decreto 111

Participaciones y de los recurso s asignados a los entes territoriales, aparece consagrada en los artículos 16 de la Ley 38 de 1989, 1° del Decreto 2282 de 1989, 19 del Decreto 111 de 1996, 18 de la Ley 715 de 2001, 21 del Decreto 28 de 2008 y 25 de la Ley 1751 de 2015, normas que fueron declaradas condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional en los términos expuestos en las sentencias a que se hizo referencia en esta providencia, es decir, bajo el entendido de que existen ciertas excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos públicos ” /Destacados son del Tribunal/.

El criterio expuesto también fue objeto de pronunciamiento en sede de tutela por el Consejo de Estado, quien ratificó las excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos públicos, mediante sentencia de 25 de marzo de 2021, dictada dentro del expediente N° 20001-23-33-000-2020-00484-01(AC) con ponencia de la Magistrada Rocío Araújo Oñate, a cuyo texto se remite esta Sala, bajo el entendido de que se trata de la reiteración de las pautas jurisprudenciales ya anotadas.

A manera de recapitulación, la regla de inembargabilidad de los dineros incorporados en el Presupuesto General de la Nación desde el punto de vista de la hermenéutica parcialmente reproducida, no emerge como una pauta con carácter rígido ni de extrema severidad, pues debe leerse en consonancia con otros elementos de orden superior igualmente relevantes, como la seguridad jurídica17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

rígido ni de extrema severidad, pues debe leerse en consonancia con otros elementos de orden superior igualmente relevantes, como la seguridad jurídica17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

10 que subyace al cumplimiento de las providencias judiciales, los derechos laborales y de otra índole d e carácter subjetivo o particular, y la confianza legítima que emana de los documentos proferidos por el Estado. De ahí que las excepciones frente al mandato general de inembargabilidad hallen plena justificación en el texto fundamental.

A pesar de lo ex puesto en precedencia , las recientes normas procesales en lo contencioso administrativo incorporan la prescripción tajante de inembargabilidad de las cuentas destinadas al pago de sentencias judiciales, a tal punto que una orden en este sentido configura f alta disciplinaria para quien profiere la orden. Así, el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 prescribe:

“El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas:

… …

PARÁGRAFO 2o. El monto asignado para sentencias y conciliaciones no se puede trasladar a otros rubros, y en todo caso serán inembargables , así como los recursos del Fondo de Contingencias . La orden de embargo de estos recursos será falta disciplinaria” /Destacado de la Sala/.

Y el Consejo de Estado se pronunció en esta misma línea de interpretación, con auto de 16 de agosto de 2022 con ponencia del Magistrado Alberto Montaña Plata (Exp.18001-23-31-000-2009-00084-01 (68.256):

Y el Consejo de Estado se pronunció en esta misma línea de interpretación, con auto de 16 de agosto de 2022 con ponencia del Magistrado Alberto Montaña Plata (Exp.18001-23-31-000-2009-00084-01 (68.256):

“Es oportuno precisar que, el parágrafo s egundo del artículo 195 del CPACA, establece que son inembargables los rubros destinados al pago de sentencias, conciliaciones y los recursos del Fondo de Contingencias (…)

En definitiva, son inembargables: los rubros del presupuesto destinados al pago de sentencias, conciliaciones, al Fondo de Contingencias y las cuentas corrientes o de ahorros abiertas exclusivamente a favor de la Nación - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -; y pueden ser embargables: las cuentas17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

11 corrientes y de ahorros abiertas por las entidades públicas cuando reciban recursos del Presupuesto General de la Nación y se trate del cobro ejecutivo de sentencias judiciales o conciliaciones” /Resalta el Tribunal/.

(II)

EMBARGO DE DINEROS DEL FNPSM, ADMINISTRADOS POR

FIDUPREVISORA S.A.

La razón que la jueza de primera instancia esgrimió para negar la medida de embargo de los dineros del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es que estos hacen parte de una ‘fiducia mercantil’ administrada por la sociedad FIDUPREVISORA S.A., por ende, no pueden ser embargados, por expresa

MAGISTERIO, es que estos hacen parte de una ‘fiducia mercantil’ administrada por la sociedad FIDUPREVISORA S.A., por ende, no pueden ser embargados, por expresa prohibición de las normas de derecho privado que rigen este contrato (hace referencia al artículo 1238 del Código de Comercio).

Para el Tribunal, en primer lugar, es preciso diferenciar los contratos de fiducia mercantil y fiducia pública, pues las características de cada uno de ellos proyectan consecuencias diferentes sobre la connotación de embargables o no , de los recursos que se someten a estas herramientas contractuales.

En cuanto a la ‘fiducia mercantil’, en forma diáfana las normas que lo gobiernan permiten determinar que los recursos entregados al fiduciario constituyen un patrimonio autónomo que no pu ede ser perseguido por los acreedores del fiduciante o fideicomitente, es decir, resultan inembargables.

Así se desprende de los artículos 1226, 1227 y 1238 del Código de Comercio que la

Sala reproduce a continuación:

“ARTÍCULO 1226. <CONCEPTO DE LA F IDUCIA MERCANTIL>. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

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constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

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Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

ARTÍCULO 1227. <OBLIGACIONES GARANTIZADAS

CON LOS BIENES ENTREGADOS EN FIDEICOMISO>.

Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.”

ARTÍCULO 1238. <PERSECUCIÓN DE BIENES OBJETO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO>. Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo . Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.

El negocio fiducia rio celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados” /Resaltados de la Sala/.

Queda claro, a partir de estas formulaciones normativas, que, en tratándose de la fiducia mercantil, los bienes entregados al fideicomisario dejan de ser parte de la prenda general de los acreedores del fiduciante, y por lo mismo, no cabe duda de

Queda claro, a partir de estas formulaciones normativas, que, en tratándose de la fiducia mercantil, los bienes entregados al fideicomisario dejan de ser parte de la prenda general de los acreedores del fiduciante, y por lo mismo, no cabe duda de que se trata de recursos inembargables, pues constituyen un patrimonio autónomo.

Cosa distinta ocurre con el contrato de ‘fiducia pública’, previsto en el artículo 32 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 bajo el siguiente tenor literal:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

…17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

13 … …

5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con

ley.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salv o que éstos se encuentren presupuestados.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

… …

La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial , sin perj uicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.17-001-33-39-006-2016-00118-02 Ejecutivo A.I. 575

14 A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley” /Destacados de la Sala/

En síntesis, el debate sobre la el carácter embargable o no de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , surge de la

ley” /Destacados de la Sala/

En síntesis, el debate sobre la el carácter embargable o no de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , surge de la modalidad contractual suscrita con FIDUPREVISORA S.A., pues si se trata de una fiducia mercantil, resulta esenc ial a este tipo de negocio , que los recursos que integran la fiducia no son embargables al estar sustraídos de la prenda general de los acreedores, atendiendo a las previsiones de la legislación de derecho privado, tal como lo concluy ó la señora jueza de p rimera instancia. Entre tanto, si lo convenido es una fiducia pública ocurre lo contrario, pues los bienes de la entidad estatal fideicomitente no emergen como patrimonio autónomo, por lo que sí pueden ser objeto de una medida cautelar como la deprecada por el señor GIRALDO RÍOS.

En el caso del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, las normas que lo crearon permiten dilucidar este punto con plena claridad, en la medida que establecen sin lugar a equívocos, que el contrato que debía suscribirse con la FIDUPREVISORA S.A. es de fiducia mercantil. El artículo 3 º de la Ley 91 de 1989, establece:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el

estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente