TA CAL - 17001-33-39-006-2016-00137-02-(13-05-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Sentencia No. 117

Manizales, trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 17001-33-39-006-2016-00137-02

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Olga Patricia Parra Parra Demandados: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -Casur

Vinculada: Graciela Valencia Agudelo

Se decide el recurso apelación impetrado por la demandante contra la sentencia que negó sus pretensiones.

I. Antecedentes

1. La demanda

1.1. Pretensiones

Se solicita en síntesis, s e declare la nulidad de las Resoluciones i) 4568 del 23 de junio de 2015 y 6798 del 23 de septiembre de 2015, y ii) el oficio 8874/GTS SDP del 4 de mayo de 2016, expedidos por Casur. En consecuencia, se ordene a la demandada proferir un nuevo acto donde se reconozca y pague la sustitución de la asignación mensual de retiro del agente Pedro Nel Garzón Sabogal, a la demandante en calidad de compañera permanente, en un porcentaje del 50%.

1.2. Sustento fáctico

Expuso que, el señor Pedro Nel García Sabogal falleció el 26 de agosto de 2014, habiendo sido titular de la asignación de retiro reconocida por Casur mediante

1.2. Sustento fáctico

Expuso que, el señor Pedro Nel García Sabogal falleció el 26 de agosto de 2014, habiendo sido titular de la asignación de retiro reconocida por Casur mediante Resolución 002547 del 26 de abril de 2005.

Que el Señor Garzón Sabogal y la demandante vivieron en unión li bre durante siete años continuos, compartiendo techo, mesa y lecho, hasta su fallecimiento. Que17001-33-39-006-2016-00137-02 2

mediante Escritura Pública 5074 el 17 de julio de 2014 declararon su unión marital de hecho. Que no obstante lo anterior, el causante tenía vigente un vínculo m atrimonial con la Señora Graciela Valencia Agudelo con quien tenía una separación de hecho de más de diez años para el momento de su fallecimiento, sin que hubiese entre ellos vínculo o relación alguna.

Que mediante Resolución 4568 del 23 de junio de 2015 Casur reconoc ió el pago de la asignación mensual de retiro a la Señora Graciela Valencia Agudelo. Que la demandante solicitó la sustitución de asignación de retiro como sobreviviente de su compañero permanente ante Casur el 24 de agosto de 2016.

Que Pedro Nel Garzón Sabogal y la demandante nunca interrumpieron su convivencia en los últimos siete años de vida del causante, acentuado este hecho incluso como consecuencia de los quebrantos de salud del mismo, durante los últimos meses anteriores a su fal lecimiento. Que mantuvieron el auxilio mutuo durante su relación, brindándose acompañamiento espiritual, apoyo económico y vida en común.

consecuencia de los quebrantos de salud del mismo, durante los últimos meses anteriores a su fal lecimiento. Que mantuvieron el auxilio mutuo durante su relación, brindándose acompañamiento espiritual, apoyo económico y vida en común.

Que la demandante quedó desamparada con el fallecimiento de su compañero, no solamente en la parte moral o espiritual , sino también por cuanto él era quien se encargaba del pago de los servicios públicos domiciliarios y de comprar el mercado, lo cual hacia con la asignación mensual de retiro que recibía.

1.3. Normas violadas y concepto de trasgresión.

Invocó los artículos 2, 6, 48 y 53 de la Constitución, artículos 47 de la Ley 100 de 1993, Decreto 4433 de 2004, y Decreto 1212 de 1990 . Enfatizó que, Pedro Nel Garzón Sabogal y la demandante , hicieron vida en común durante siete años y hasta el día en que falleció el asegurado, brindándose de manera permanente apoyo mutuo, económico y espiritual. Durante los últimos cinco años de vida del asegurado Pedro Nel Garzón Sabogal, no hubo convivencia simultánea con ninguna otra persona, sino única y exclusivamente con la de mandante. Por lo tanto concluye que, cumple a satisfacción los requisitos exigidos en el artículo 11.3 parágrafo 2°, literal b, del Decreto 4433 de 2004, para acceder el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

2. Pronunciamiento de los sujetos procesales

2.1. Casur no contestó la demanda.

2.2. Graciela Valencia de Garzón : (vinculada) en calidad de cónyuge sobreviviente se

2. Pronunciamiento de los sujetos procesales

2.1. Casur no contestó la demanda.

2.2. Graciela Valencia de Garzón : (vinculada) en calidad de cónyuge sobreviviente se opuso a las pretensiones de la demandante; sobre los hechos expresó que unos son ciertos y los demás no le constan. Afirmó que , está probada la legítima unión y17001-33-39-006-2016-00137-02 3

permanencia por más de 37 años entre ella y el señor Garzón Sabogal, no solo la convivencia, el apoyo mutuo que tenían, la solidaridad de pareja y en compartir en familia todos y cada uno de los momentos especiales y cotidianos, cumpleaños, grados, navidades, y que es esta razón la que permite establecer que la única persona con derecho a exigir la pensión del causante es su esposa , con la que sostuvo un vínculo hasta su fallecimiento.

Propuso las excepciones tituladas: “falta de legitimación en la causa por activa” “cobro de lo no debido”, “causa ilícita para pretender la declaración de la unión marital”, “ausencia de cumplimiento de requisitos legales, para la declaración de unión marital de hecho”, “ausencia de veracidad en el contenido del documento y la correspondencia de este con la realidad”.

3. Sentencia de primera instancia

El a quo declaró fundadas las excepciones de 'cobro de lo no debido', 'causa ilícita para pretender la declaración de la unión marital', 'ausencia de cumplimiento de requisitos legales, para la declaración de unión marital de hecho' , propuestas por la señora Graciela Valencia de Garzón, en calidad de vinculada , y negó las pretensiones invocadas por la señora

pretender la declaración de la unión marital', 'ausencia de cumplimiento de requisitos legales, para la declaración de unión marital de hecho' , propuestas por la señora Graciela Valencia de Garzón, en calidad de vinculada , y negó las pretensiones invocadas por la señora Olga Patricia Parra Parra.

Para fundar su decisión señaló que, en atención a que la vinculada Graciela Valencia De Garzón falleció en el curso del proceso, el 27 de diciembre de 2017, el objeto de debate es establecer si la señora Olga Patricia Parra como compañera permanente del causante Pedro Nel Garzón Sabogal, cumple con los requisitos de tiempo de convivencia plasmados en el Dec reto 4433 de 2004, para efectos de conceder la sustitución de la asignación de retiro.

Que revisados los medios probatorios se concluye que, se presentan inconsistencias en cuanto a la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el tiemp o de convivencia que podía haber existido entre la demandante Olga Patricia Parra y el señor Pedro Nel Garzón Sabogal; y por otro lado, es claro que entre la vinculada la señora Graciela Valencia De Garzón y el Señor Pedro Nel Garzón Sabogal existió una relación como esposos que dur ó 36 años y que el causante era quien velaba por las obligaciones del hogar y la manutención de la señora Graciela Valencia De Garzón.

Por lo tanto concluyó que , las pruebas allegadas no le permite n a la demandante acreditar el tiempo mínimo de cinco años de convivencia para acceder a la sustitución de asignación de retiro mensual que devengaba el señor Pedro Nel Garzón Sabogal.

Por lo tanto concluyó que , las pruebas allegadas no le permite n a la demandante acreditar el tiempo mínimo de cinco años de convivencia para acceder a la sustitución de asignación de retiro mensual que devengaba el señor Pedro Nel Garzón Sabogal.

4. Apelación17001-33-39-006-2016-00137-02

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Olga Patricia Parra (demandante) solicitó s e revoque la sent encia y en su lugar se declare a su favor el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro. Afirmó que las pruebas fueron indebidamente valoradas, para ello refirió que:

-. La declarante Gloria Yaneth Valencia Márquez manifiesta de manera detallada como fue la convivencia del causante con la demandante, aspecto que le consta por situaciones bien particulares, debido al hecho de ser la esposa del exesposo de la demandante y vi vir en el mismo inmueble de residencia de aquellos, adicionalmente da cuenta de lo que le consta en lo referente a la relación del Señor Garzón Sabogal con su esposa e hijas, por cuenta de lo que el causante le manifestaba a la testigo.

-. La declarante María Melva Jiménez De Montoya narra de manera clara y detallada la relación del causante con la demandante, aspectos que le constan por razón de la familiaridad y cercanía con la familia de esta última, lo que hace de su testimonio una prueba irrefutable que prueba la relación de las partes.

-. La declarante Camila Aguirre da fe de la relación desarrollada entre el causante y la demandante, no obstante algunas imprecisiones, sí se enteró y tuvo una percepción directa de cómo era la relación entre estos, manifestando conocer y notar que había una

-. La declarante Camila Aguirre da fe de la relación desarrollada entre el causante y la demandante, no obstante algunas imprecisiones, sí se enteró y tuvo una percepción directa de cómo era la relación entre estos, manifestando conocer y notar que había una relación de esposos que era observada por ella y por los vecinos.

-. La declarante Luz Nery Montoya De Torres, si bien es cierto no aporta fechas exactas, da cuenta de la relación de pareja desarrollada entre el causante y la demandante, guardando armonía y relación con lo expuesto por la señora María Melva Jiménez.

-. Olga Patricia Parra al absolver interrogatorio de parte, da cuenta de la relación desarrollada con su compañero permanente, las circunstancias de cómo fue la convivencia y en especial del desarrollo y evolución de la enfermedad del causante, dejando claro que, fue ella quien estuvo al tanto de este aspecto durante ese episodio, siendo este un testimonio claro que no vislumbra asomo alguno de dudas en cuanto a que lo expuesto por ella estuvo ajustado a la realidad de los hechos.

-. En cuanto a la prueba documental refiere que, del material fotográfico y de video allegado por la demandante, se tiene que: en los videos del 2007 C.D. No. 2, C.D. No. 3 y del 19 de septiembre de 2009 puede observarse al causante en diferentes instantes de la grabación, compartiendo con la demandante. Que de los videos y fotografías se puede apreciar un verdadero ambiente de familiar y de camaradería que data desde 2007, contrario a lo visto en el mismo material aportado por la demandada en la que se nota, que las tomas y fotografías obedecen en su mayoría , más al cumplimiento de un acto protocolario que a la verdadera demostración de un am biente familiar, vale decir

2007, contrario a lo visto en el mismo material aportado por la demandada en la que se nota, que las tomas y fotografías obedecen en su mayoría , más al cumplimiento de un acto protocolario que a la verdadera demostración de un am biente familiar, vale decir que en este material aparecen las testigos escuchadas en el proceso señoras María17001-33-39-006-2016-00137-02 5

Melva Jiménez De Montoya y Luz Nery Montoya De Torres.

-. En cuanto a la prueba pericial aportada por la demandada, tendiente a restarle eficacia a la Escritura Pública 5074 del 17 de julio de 2014 señala que, es evidente que este corrobora que la misma fue suscrita por el causante Pedro Nel Garzón Sabogal; ahora respecto de las circunstancias en que fue tramitada ante la Notaria Segunda, el perito no ahondó en ello, más allá de hacer una interpretación del contenido de la historia clínica, para concluir que al momento de suscribir la misma, no contaba con e l pleno goce de sus facultades físicas y mentales, pero sin ningún soporte médico o científico que respalde tal apreciación ; que no debe perderse de vista que por parte de la demandante se trató de hacer comparecer al médico neurólogo Ricardo Marín Ballesteros, quien atendió todo el proceso de la enfermedad del causante, para que diera el concepto medico correspondiente, pero fue imposible su comparecencia por circunstancias ajenas a la accionante y de las cuales se informó oportuna y suficientemente al señor Juez.

-. Señaló además que, tampoco se valoró la prueba documental aportada, como es el extracto de la tarjeta de crédito del causante que llegaba a la casa de la demandante,

suficientemente al señor Juez.

-. Señaló además que, tampoco se valoró la prueba documental aportada, como es el extracto de la tarjeta de crédito del causante que llegaba a la casa de la demandante, fotocopia oficios de la Fundación Unidos por Madrid, los que si bien no son plena prueba, sí son indiciario de la relación existente entre el causante y la demandante.

En cuanto a la condena en costas señaló que, la conducta asumida por la defensa siempre fue basado en criterios de objetividad y atendiendo a los principios de interpretación legal debe entenderse que sólo opera cuando existe una conducta reprochable atribuible a la parte vencida.

II. Consideraciones

1. Problemas Jurídicos

De conformidad con la sentencia apelada y los argumentos del recurso formulado contra ella, corresponde a la Sala determinar: ¿Cuenta la demandante Olga Patricia Parra con derecho a que le sea reconocida la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento del señor Pedro Nel Garzón Sabogal?

¿Procedía la condena en costas impuestas en primera instancia a la parte demandante?

2. Primer problema jurídico

Tesis del Tribunal: La demandante Olga Patricia Parra no cuenta con derecho a que le sea reconocida la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengó el señor17001-33-39-006-2016-00137-02

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Pedro Nel Garzón Sabogal , en tanto no se acreditó la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante.

Para fundamentar lo expuesto se hará referencia a: i) el marco jurídico sobre la

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Pedro Nel Garzón Sabogal , en tanto no se acreditó la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante.

Para fundamentar lo expuesto se hará referencia a: i) el marco jurídico sobre la sustitución pensional; i) las situaciones jurídicas acreditadas; y iii) el análisis del caso concreto.

2.1. Marco jurídico

2.1.1. Sustitución pensional de los Agentes de la Policía Nacional

Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación.

El Consejo de Estado 1 ha aclarado que, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.

La Ley 923 de 2004 2 estableció en el artículo 3 , los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente, de invalidez y sus sustituciones, en los siguientes términos:

La Ley 923 de 2004 2 estableció en el artículo 3 , los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente, de invalidez y sus sustituciones, en los siguientes términos:

“3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio s uperior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 7 de febrero de 2019, expediente 0161-17. 2 “(…) Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política (…)”.17001-33-39-006-2016-00137-02 7

años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan a cumulado un tiempo de servicio en la Fuerza

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años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan a cumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo ca so, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. (…)”.

En los numerales 3.7 y 3.8 de la citada normativa se determinó respectivamente, el orden de beneficiarios de la sustitución pensional y el monto de la prestación, así:

“3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero

supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya c onvivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante , tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el benefici ario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o com pañera permanente , con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del17001-33-39-006-2016-00137-02 8

fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del17001-33-39-006-2016-00137-02 8

fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo . Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)”

El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-209 de 2009 en el entendido de que, en igualdad de condiciones, las

salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)”

El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-209 de 2009 en el entendido de que, en igualdad de condiciones, las mismas también se aplican en relación con los integrantes de parejas del mismo sexo y, posteriormente, el texto resaltado en negrilla también fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sen tencia C-456 de 2015, entendiéndose que también son beneficiarios de la pensión de sobreviviente, de invalidez y de la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la compañera o el compañero permanente del causante y que di cha pensión o sustitución se dividirá entre ellos en proporción al tiempo de convivencia con el difunto.

Ahora bien, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 3 «por medio de la cual fue reglamentada la Ley 923 de 20044» incluyó como beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro y/o de la pensión de sobrevivientes, a que se alude en el artículo 40 5 de esta disposición, al compañero o compañera permanente sobreviviente, en el mismo orden del cónyuge supérstite, de la siguiente manera:

3 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” 4 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo

4 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política (…)”. 5 “Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, su s beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante (…).17001-33-39-006-2016-00137-02 9

“Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando

hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos invál idos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y c uando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en p artes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. (…) Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compa ñero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida

supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duraci ón máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un17001-33-39-006-2016-00137-02 10

compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la

causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuot a parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (Se resalta)

El artículo 12 del referido Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario, como son:

“Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho” (Se resalta).

El Consejo de Estado6 sobre la aplicación del ordinal 12.5 del artículo 12 de la norma en cita, precisó que:

“Su aplicación literal es contraria a las reglas de reconocimiento de la sustitución

El Consejo de Estado6 sobre la aplicación del ordinal 12.5 del artículo 12 de la norma en cita, precisó que:

“Su aplicación literal es contraria a las reglas de reconocimiento de la sustitución pensional previstas en el parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, q ue regula la forma de distribución de la asignación de retiro o pensión a sustituir, en caso de coexistir sociedad conyugal no dis