TA CAL - 17001-33-39-006-2019-00115-02-(06-07-2023)

17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 105 Segunda Instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, seis (06) de julio de dos mil veintitrés (2023)

RADICADO 17-001-33-39-006-2019-00115-02

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE JOSÉ AURELIO BOTERO MARÍN

DEMANDADO MUNICIPIO DE MANIZALES

Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas , a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó pretensiones , proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el día 28 de julio de 2021.

PRETENSIONES

1. Declarar la nulidad del acto administrativo Decreto 0562 del 27 de agosto de 2018, por medio del cual se corrigió el Decreto 0175 del 28 de febrero de 2017 y se dio por terminado un encargo.

A título de restablecimiento del derecho:

1. Se ordene el reintegro del actor al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mayor categoría.

2. Se ordene el reconocimiento y pago de los salarios, primas, cesantías e intereses a las mismas, prima de navidad, servicios, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir

igual o mayor categoría.

2. Se ordene el reconocimiento y pago de los salarios, primas, cesantías e intereses a las mismas, prima de navidad, servicios, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de terminación del encargo hasta que se haga efectivo su reintegro con todas sus consecuencias jurídicas.

3. Se condene al municipio de Manizales dar cumplimiento del fallo que como resultado se profiera en el presente proceso, de acuerdo con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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4. Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del artículo 188 del CPACA.

HECHOS

✓ El demandante fue nombrado en el cargo de bombero, código 5412, adscrito a la secretaría de Gobierno mediante Decreto 127 del 21 de abril de 1997.

✓ El señor Botero Marín ha sido encargado de las funciones propias del cargo de teniente en otras denominaciones mediante actos administrativos y de forma interina en diferentes épocas de los años 1998 a 2018.

✓ A través del Decreto Municipal de 2016 el accionante fue nombrado en el cargo de subteniente de bomberos código 418, nivel 4, grado 1, adscrito al despacho del alcaldeUnidad de Gestión del Riesgo – Cuerpo Oficial de Bomberos, al cumplir los requisitos para el escalafón de carrera.

✓ El líder de proyectos de la Unidad Gestión Humana encontró que el señor Botero

Unidad de Gestión del Riesgo – Cuerpo Oficial de Bomberos, al cumplir los requisitos para el escalafón de carrera.

✓ El líder de proyectos de la Unidad Gestión Humana encontró que el señor Botero Marín encargado del cargo de subten iente acreditaba los requisitos para desempeñar el cargo de teniente de bomberos exigidos en el artículo 13 del Decreto 256 de 2013.

✓ Mediante Decreto 0175 del 28 de febrero de 2017 fue nombrado el accionante en encargo en el cargo de teniente de bomberos , el cual según el acto administrativo se encontraba en vacancia definitiva ; situación administrativa que se prorrogó mediante Decretos 0606 del 30 de agosto de 2017 y 0118 del 14 de febrero de 2018.

✓ A través de Decreto 0562 del 27 de agosto de 2018, con el cual se corrigió el Decreto 0175 del 28 de febrero de 2017, se dio por terminado un encargo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Comenzó por explicar la figura del encargo para indicar que , constituye un derecho preferencial que otorga la carrera administrativa a sus titulares al tenor de lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, y es una forma de provisión transitoria de los empleos de carrera en vacancia definitiva o temporal, el cual está rodeado de una serie de formalidades que están establecidas en la ley, y que se extienda hasta que se surta el proceso de selección convocado para proveer un empleo de carrera.17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 105 Segunda Instancia

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el proceso de selección convocado para proveer un empleo de carrera.17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 105 Segunda Instancia

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Hizo alusión al escalafón para los empleos operativos de los cuerpos oficiales de bomberos, las condiciones para el ascenso y el tiempo mínimo de servicio en cada grado , acorde con el Decreto Ley 785 de 2005.

Resaltó que , el encargo que ostentaba el accionante correspondió al tratamiento preferencial que le otorga el ordenamiento jurídico como empleado inscrito en carrera administrativa, con el objeto de desempeñar un cargo de superior categoría que se afirmó estaba vacante de manera definitiva.

Que el Decreto 0562 del 27 de agosto de 2018, por el cual se corrigió el Decreto 0175 del 28 de febrero de 2017, es nulo por falsa motivación y desviación de poder, ya que un error al determinar que la vacante no era definitiva sino temporal no puede afectar la carrera bomberil del accionante, pues si desde el inic io hubiera conocido que la vacante era transitoria no hubiese aceptado el encargo porque si el titular del empleo regresaba perdería todos los beneficios.

Hizo alusión a la obligación de motivar los actos administrativos de desvinculación de los empleados designados en provisionalidad; y precisó que en este caso solo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la pro visión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos, la imposición de sanciones disciplinarias o la calificación insatisfactoria.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos, la imposición de sanciones disciplinarias o la calificación insatisfactoria.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

En relación con las pretensiones adujo que se oponía a la prosperidad de todas y cada una de estas, ya que la actuación administrativa estaba ajustada a derecho.

Sobre los hechos aceptó unos como ciertos; de otros indicó que no eran verdaderos; y de otros que no el constaban.

Como argumentos de defensa, expuso que , a través del Decreto Ley 256 de 2013 se estableció el sistema específico de carrera para los cuerpos oficiales de bomberos, determinando en su artículo 6 la estructura de escalafón; y en los artículos 9 y 10 lo relativo a las condiciones para el ascenso, presentándose la dificultad de aplicación práctica porque en el momento ningún servidor público nombrado como bombero cumplía el requisito de permanencia para tener derecho al ascenso, ya que debían pasar 23 años para que un bombero llegara a ser comandante.17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 105 Segunda Instancia

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Que para solucionar lo anterior, el municipio expidió el Decreto 0588 del 28 de noviembre de 2016 por medio del cual se determinaron las equivalencias para los empleos pertenecientes al cuerpo oficial de bomberos, y el Decreto 0396 del 8 de agosto de 2016, que determinó las equivalencias para los empleos pertenecientes a los distintos niveles jerárquicos de la administración central.

Que para la fecha de expedición de los decretos anteri ores, el cargo de teniente de

que determinó las equivalencias para los empleos pertenecientes a los distintos niveles jerárquicos de la administración central.

Que para la fecha de expedición de los decretos anteri ores, el cargo de teniente de bomberos estaba provisto por lo que no se requería expedir una equivalencia para el cargo de teniente, pero el impase surgió cuando se devolvió la cadena de encargos en atención al cumplimiento de la Resolución nro. CNSC 20182 020059995 del 14 de junio de 2018, cuando el demandante volvió a su cargo de bombero, ya que este solicitó la aplicación del decreto de equivalencias de la administración central, petición que fue negada porque la carrera bomberil es un sistema especifico de carrera, razón por la cual no aplica la norma general; y también solicitó la ampliación del decreto de equivalencias en el cargo de teniente.

Que, de igual manera , la administración municipal perdió competencia para decidir cualquier asunto relacionado con el encargo del demandante en el cargo de teniente, vía decreto de equivalencia, por notificación del auto admisorio de la demanda, acorde con el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.

Como excepciones propuso las que denominó:

• Legalidad de la actuación administrativa: que los actos administrativos demandados gozan de la presunción de legalidad y fueron expedidos en obedecimiento y como consecuencia de la orden impartida por la Comisión Nacional del Servicio Civil. - Caducidad de la acción y prescripción del derecho: sostuvo que, la presentación de la demanda no está consagrada por el legislador como un momento que interrumpe la caducidad de la acción, y en este caso faltando 10 días para que se configurara la misma,

• Caducidad de la acción y prescripción del derecho: sostuvo que, la presentación de la demanda no está consagrada por el legislador como un momento que interrumpe la caducidad de la acción, y en este caso faltando 10 días para que se configurara la misma, los mismos corrieron en el momento en que se ordenó subsanar el libelo petitorio. - Falta de competencia del municipio de Manizales frente a la situación del demandante en sede administrativa por notificación del auto admisorio de la demanda : adujo que , la administración municipal perdió competencia para decidir cualquier asunto relacionado con el encargo del demandante, vía decreto de equivalencia, por notificación del auto admisorio de la demanda.17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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• Genérica.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 28 de julio de 2021 negó pretensiones , tras pla ntearse como probl ema jurídico determinar si adolecía de nulidad por falsa motivación y/o desviación de poder el Decreto 0562 del 27 de agosto de 2018, por medio del cual se corrigió el Decreto 0175 del 28 de febrero de 2017, y se dio por terminado un encargo. En caso afirmativo, si le asistía derecho a la parte demandante de reintegrarse en el mismo cargo que venía desempeñando en el cuerpo de bomberos de Manizales o a uno de igual o mayor categoría, con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de terminación del encargo hasta el reintegro.

bomberos de Manizales o a uno de igual o mayor categoría, con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de terminación del encargo hasta el reintegro.

En primer lugar, relacionó el material probatorio, y seguidamente analizó las normas aplicables en materia de carrera administrativa, los artículos 123 y 125 de la Constitución Política, y la Ley 909 de 2004.

Seguidamente estudió la figura del encargo, para concluir que los empleados públicos inscritos en el escalafón de la carrera administrativa gozan de derecho preferencial a ser encargados en empleos vacantes de manera definitiva, hasta tanto se surta el proceso de selección por méritos destinado a proveer de forma definitiva la citada vacancia , siempre y cuando se acrediten los requisitos para su ejercicio contenidos en el manual de funciones específicas y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer; y en tal sentido corresponde a la entidad determinar, con fundamento en el procedimiento señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el empleado con derechos de carrera que mejor derecho tenga para ser nombrado en encarg o. En el evento que no existan dentro de la planta de personal empleados de carrera que puedan ser encargados por no reunir los requisitos, será procedente efectuar nombramientos provisionales, de manera excepcional.

Respecto de la terminación del encargo, destacó que de conformidad con lo dispuesto en

de la planta de personal empleados de carrera que puedan ser encargados por no reunir los requisitos, será procedente efectuar nombramientos provisionales, de manera excepcional.

Respecto de la terminación del encargo, destacó que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, antes de cumplirse el término de duración o el de su prórroga, el nominador de la entidad mediante resolución motivada podrá darlo por terminado.17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 105 Segunda Instancia

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Coligió que la figura del encargo corresponde a una situación administrativa en una modalidad transitoria de provisión de empleos que tiene una doble connotación, por un lado, se trata de vacantes transitorias , y la segunda cuando se presente la provisión de empleos de manera definitivamente.

Al descender al caso concreto adujo que incurre en un error el demandante al afirmar que el encargo en el que se encontraba era una vacancia definitiva, pues como quedó claro en el Decreto 0562 del 27 de agosto de 2018 era una vacancia temporal, la cual al devolverse la cadena afectó a quienes hubieran tomado posesión de vacantes en provisionalidad pero que tienen propiedad ; y tampoco logr ó demostrar la parte actora la e xistencia de una vacante definitiva en el cargo de teniente de bomberos, código 419, nivel 4, grado 02 área operativa, solo se limitó a manifestar el error en que incurrió la administración y el perjuicio económico que se le causó.

Resaltó que, no hubo aporte probatorio alguno del demandante que demostrara que con la expedición del acto demandado la administración buscara una finalidad disímil al interés

económico que se le causó.

Resaltó que, no hubo aporte probatorio alguno del demandante que demostrara que con la expedición del acto demandado la administración buscara una finalidad disímil al interés general, público o social, o por fuera del cumplimiento de los fines estatales y que permitiera encontr ar fundado ese vicio invalidante del acto administrativo; por el contrario, la decisión adoptada se basó en antecedentes normativos y en la Resolución 20182020059995 del 14 de junio de 2018 que expidió la CNSC.

Se plasmó en la parte resolutiva:

PRIMERO: DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de “FALTA DE

COMPETENCIA DEL MUNICIPIO DE MANIZALES FRENTE A LA

SITUACIÓN DEL DEMANDANTE EN SEDE ADMINISTRATIVA POR NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA” propuesta por el MUNICIPIO DE MANIZALES.

SEGUNDO: DECLÁRASE PROBADA la excepción de “LEGALIDAD DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA” propuesta por el

MUNICIPIO DE MANIZALES.

TERCERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda que por el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho formuló el señor JOSÉ AURELIO BOTERO MARÍN en contra del MUNICIPIO DE MANIZALES.17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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CUARTO: CONDENASE en costas a la parte demandante, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso. FÍJASE por concepto de

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CUARTO: CONDENASE en costas a la parte demandante, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso. FÍJASE por concepto de agencias en derecho, también a cargo de del demandante y a favor de la entidad demandada, la suma de trescientos mil pesos

($300.000).

RECURSO DE APELACIÓN DE LA SENTENCIA.

La parte demandante apeló la sentencia mediante memorial que reposa en el archivo #42 del expediente digital de primera instancia.

Adujo que hay una imprecisión cuando se explicó que, la parte actora incurría en un error cuando afirmaba que, el encargo en el que se encontraba el demandante era una vacancia definitiva, ya que era temporal, cuando lo cierto es que , el accionante siempre actuó bajo el principio de la buena fe al considerar que , su encargo era producto de vacancia definitiva porque así lo manifestó la administración ; error al cual lo indujo la accionada desde el mismo momento de la convocatoria para proveer el cargo, por lo que el yerro fue del ente territorial.

Que el a quo se equivocó, al asegurar que la nulidad estaba enfocada a la terminación del encargo y asegurar que se encontraba en una vacante temporal, pues es esta terminación y cambio de vacante definitiva a temporal consecuencia lógica de la corrección ilegal plasmada en el acto administrativo que constituye en sí la nulidad del acto demandado.

Considera que el fallador incurrió en un defecto factico por una indebida valoración probatoria, ya que afirmó que, las pruebas allegadas y el testimonio del doctor José Isidro Cuy Vargas eran contundentes para su decisión, porque todo se basó en la Resolución de

Considera que el fallador incurrió en un defecto factico por una indebida valoración probatoria, ya que afirmó que, las pruebas allegadas y el testimonio del doctor José Isidro Cuy Vargas eran contundentes para su decisión, porque todo se basó en la Resolución de la CNSC Nro. 20182020059995 del 14 de junio de 2018 , prueba que a pesar de ser nombrada en varias ocasiones por el testigo de la alcaldía nunca fue allegada al proceso y mucho menos relacionada en la contestación de la demanda.

Además, señala que, le dio validez al acto administrativo pasando por alto el mismo testimonio del doctor Cuy donde admitió el error de la administración, y, en consecuencia, la necesidad de corregir su actuación, y por esto en el acto administrativo demandado se expresa claramente que la corrección se realiza fundamentado en el artículo 45 del CPACA.17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 105 Segunda Instancia

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Insistió en que e l tipo de vacancia (temporal o definitiva) jamás se pude to mar como un error formal, ya que es tan fundamental que de esto dependía la aprobación o no por parte del actor del encargo, pues si hubiera tenido el conocimiento de que se trataba de una vacante temporal nunca l o hubiese aceptado ya que conocía las conse cuencias de los encargos en vacancias temporales, tal como lo manifestó en su testimonio, configurándose de manera clara una de las circunstancia establecidas por el Consejo de Estado para que se configure la falsa motivación del acto administrativo ; además porque se trasladan las consecuencias nefastas del error al trabajador.

de manera clara una de las circunstancia establecidas por el Consejo de Estado para que se configure la falsa motivación del acto administrativo ; además porque se trasladan las consecuencias nefastas del error al trabajador.

Consideró que la corrección en el tipo de vacancia no era una subsanación aritmética, de digitación o de transcripción, por el contrario, e ra una corrección que constituía un error de derecho, esto es , una verdadera alteración de la naturaleza del acto administrativo, y en tal sentido la misma solo se podía realizar mediante la revocatoria directa.

Y que lo mismo ocurre con el nombre de la persona que ocupaba el cargo vacante, ya que el señor Botero Marín por medio del Decreto 0175 del 28 de febrero de 2017 fue nombrado en el empleo que dejó el señor Héctor Raúl González, pero caprichosamente en el acto administrativo demandado se estipuló que se corregía en el sentido de indicar que la vacante ya no e ra del señor Héctor Raúl González si no del señor Julio Cesar Londoño Marín, error intencional con el objeto de defraudar al trabajador y poder acoplar el concepto de la CNSC al caso.

Que si efectivamente el error hubiera sido de transcripción en cualquier momento hubiera podido ser enmendado sin ninguna consecuencia jurídica, pero por esa subsanación que se realizó se terminó el encargo del actor, y, consecuencialmente, f ue nombrado como bombero, rebajándolo al nivel más bajo de la carrera bomberil, pues como ya es de conocimiento el señor Botero Marín mediante Decreto municipal del 2016 fue nombrado en cargo de subteniente de bomberos, código 418, nivel 4, grado 1, el cual ocupaba antes de su encargo como teniente.

conocimiento el señor Botero Marín mediante Decreto municipal del 2016 fue nombrado en cargo de subteniente de bomberos, código 418, nivel 4, grado 1, el cual ocupaba antes de su encargo como teniente.

Pidió entonces revocar el fallo de primera instancia y acceder a pretensiones.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Dentro del término establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 247 del CPACA, las partes no se pronunciaron sobre el recurso de apelación.17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 105 Segunda Instancia

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CONSIDERACIONES

La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo el proceso.

Problemas jurídicos

¿Tiene derecho el actor a ser restituido en el cargo que ocupó por encargo?

Lo probado

• Con acta que data del 25 de abril de 1997, el señor José Aurelio Botero Marín tomo posesión del cargo de bombero código 5412, nombrado mediante Decreto 127 del 21 de abril de 1997.

• Mediante Decreto 0175 del 28 de febrero de 2017 se dio por terminado el encargo en el cargo de subteniente de bomberos código 418, nivel 4, grado 01 al señor José Aurelio Botero Marín ; y se encarg ó por vacancia definitiva del cargo de teniente de bomberos código 419, nivel 4, grado 02.

En los considerados de este acto administrativo se consignó:

Botero Marín ; y se encarg ó por vacancia definitiva del cargo de teniente de bomberos código 419, nivel 4, grado 02.

En los considerados de este acto administrativo se consignó:

• A través de Decreto 0118 del 14 de febrero de 2018 y Decreto 0606 del 30 de agosto de 2017 se prorrogó el encargo, por vacancia definitiva, del señor Botero Marín en el cargo de teniente, código 419, nivel 4, grado 02.17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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• Con el Decreto 0562 del 27 de agosto de 2018 se corrigió el Decreto 0175 del 28 de febrero de 2017 y se dio por terminado un encargo al argumentar lo siguiente:

En consecuencia, en la parte resolutiva se corrigió el Decreto 0175 de 2017, en lo que respecta al tipo de vacancia del cargo de teniente de bomberos, código 419, nivel 4, grado 02, en el sentido de indicar que se trataba de una vacante temporal de la cual era titular el señor Julio César Londoño Marín; y también dio por terminado el encargo efectuado mediante Decreto 0175 al señor José Aurelio Botero Marín, quien debía asumir nuevamente las funciones del empleo del cual er a titular, bombero código 475, nivel 4, grado 01.

• el Oficio SSA -UGH-0590 del 13 de agosto de 2019, suscrito por el José Isidro Cuy Vargas, líder de proyecto de la Unidad de Gestión Humana, indicó a la profesional

grado 01.

• el Oficio SSA -UGH-0590 del 13 de agosto de 2019, suscrito por el José Isidro Cuy Vargas, líder de proyecto de la Unidad de Gestión Humana, indicó a la profesional especializada de la secretaría Jurídica lo siguiente:17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Primer Problema Jurídico

¿Tiene derecho el actor a ser restituido en el cargo que ocupó por encargo?

Tesis: la Sala defenderá la tesis que , no hay lugar a la restitución al cargo que ocupó por encargo, por cuanto, la terminación de la situación administrativa del actor no se originó en la corrección del acto administrativo que lo encargó del empleo de teniente de bomberos, sino que la misma tuvo su génesis en el retorno del titular a su cargo.

Alega la parte demandante una falsa motivación y una desviación de poder, al afirmar que, el haber consignado en un acto administrativo que la vacancia del empleo de teniente era definitiva cuando en realidad era temporal generó en él expectativas en relación con la situación administrativa que aceptó; aunado a que no podía la administración motu proprio corregir el acto administrativo de encargo con fundamento en el artículo 45 del CPACA ya que esa situación no constituía en error simplemente formal sino jurídico pues en cabeza del actor se habían creado derechos en torno a su carrera bomberil.

Ahora, estamos frente a una falsa motivación, cuando los hechos o supuestos facticos o jurídicos que amparan una decisión administrativa, no coinciden o se ajustan con la

actor se habían creado derechos en torno a su carrera bomberil.

Ahora, estamos frente a una falsa motivación, cuando los hechos o supuestos facticos o jurídicos que amparan una decisión administrativa, no coinciden o se ajustan con la realidad, por ello, para establecer si se incurrió en esta causal de nulidad, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo.

En tal sentido, debe resaltarse la importancia de que la parte actora cumpla con su obligación procesal de indicar con claridad cuáles son las razones puntuales de hecho y de derecho por las que considera que el acto administrativo es ilegal por incurrir en esta causal17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 105 Segunda Instancia

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de nulidad, la cual se co nfigura por la acreditación de los siguientes elementos 1: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción d el acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos; y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.

La desvia ción de poder, por su parte, se configura cuando el nominador dicta un acto administrativo que está dentro de sus atribuciones, acata las formalidades prescritas en la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; pese a ello, al proferirlo, tie ne en

administrativo que está dentro de sus atribuciones, acata las formalidades prescritas en la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; pese a ello, al proferirlo, tie ne en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió esa facultad discrecional, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa, y que se presenta cuando la atribución de la que está investido el funcionario se ejerce hacía un fin distinto del previsto en la ley.

Descendiendo al fondo del asunto, se encuentra que e l artículo 125 de la Constitución Política determina lo siguiente: ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: po r calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

1 Sección Segunda - Subsección “A” - C.P: Gabriel Valbuena Hernández, diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis

determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

1 Sección Segunda - Subsección “A” - C.P: Gabriel Valbuena Hernández, diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016) - Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00317-00(1218-12)17001-33-39-006-2019-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 105 Segunda Instancia

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PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003 . El nuevo texto es el sig uiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán p or el resto del período para el cual este fue elegido.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo INEXEQUIBLE>

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, consagra frente al encargo:

ARTÍCULO 24. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no

los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

El encargo debe rá recaer en un empleado que se encu