TA CAL - 17001-33-39-006-2022-00028-02-(16-11-2023)

17001-33-39-006-2022-00028-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 219 segunda instancia

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

RADICADO 17-001-33-39-006-2022-00028-02

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE NELMER GÓMEZ LÓPEZ

ACCIONADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DE CALDAS

Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia , con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que n egó pretensiones, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el día 22 de marzo de 2023.

PRETENSIONES

Solicitó la parte demandante:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como NOM 3 316 DEL 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021, expedido por CARMENZA QUINTERO TORRES PROFESIONAL UNIVERSITARIA DE NÓMINA, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías

CARMENZA QUINTERO TORRES PROFESIONAL UNIVERSITARIA DE NÓMINA, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DEEDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial DEL DEPARTAMENTO DE CALDASSECRETARIA DE EDUCACIÓN de17001-33-39-006-2022-00028-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 219 segunda instancia

2

manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 , Equivalente a un (1) día de mi salario por cada día de retardo y a la INDEMNIZACIÓN por el

manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 , Equivalente a un (1) día de mi salario por cada día de retardo y a la INDEMNIZACIÓN por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, contados desde el 1 de enero del año 2021 fecha que debió consignarse mis intereses a las cesantías que corresponden a la anualidad del año 2020, hasta el 27 DE MARZO DE 2021, momento que se efectuó el pago.

3. Declarar que tengo a que l a NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS SECRETARIA DE EDUCACIÓN de manera solidaria, me reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 50 de 1990, articulo 99, equivalente a un (1) día de mi salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, día que debió consignarse el valor de mis cesantías que corresponden a la anualidad del año 2020, hasta el día 28 DE FEBRERO 2022 momento que se efectuó el pago.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial DEL DEPARTAMENTO DE CALDASSECRETARIA DE EDUCACIÓN a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías,

y a la entidad territorial DEL DEPARTAMENTO DE CALDASSECRETARIA DE EDUCACIÓN a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial DEL DEPARTAMENTO DE CALDASSECRETARIA DE EDUCACIÓN a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y has ta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial DEL DEPARTAMENTO DE CALDASSECRETARIA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lug ar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de

poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.17001-33-39-006-2022-00028-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 219 segunda instancia

3

4. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial DEL DEPARTAMENTO DE CALDASSECRETARIA DE EDUCACIÓN al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad te rritorial DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS - SECRETARIA DE EDUCACIÓN, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de pro cedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN

siguientes del Código de pro cedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial DEL DEPARTAMENTO DE

CALDAS - SECRETARIA DE EDUCACIÓN

HECHOS

➢ La Ley 91 de 1989 le asi gnó como competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

➢ Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente ; y la consignación de las cesantías en el Fondo de Prestaciones Sociales en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

➢ Teniendo de presente estas circunstancias, el demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 , y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 202 1, lo cual no ocurrió porque ambos términos fueron superados, lo que genera una sanción moratoria causada desde el 1 º de enero de 2021, para el caso de los intereses, y a partir del 16 de febr ero de la misma anualidad para las cesantías.

términos fueron superados, lo que genera una sanción moratoria causada desde el 1 º de enero de 2021, para el caso de los intereses, y a partir del 16 de febr ero de la misma anualidad para las cesantías.

➢ El demandante solicitó el 01 de septiembre de 2021 el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad17001-33-39-006-2022-00028-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 219 segunda instancia

4

nominadora, petición resuelta de manera negativa mediante el acto administrativo demandado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Constitución Política, art ículos 13 y 53; Ley 91 de 1989, art ículo 5 y 15; Ley 50 de 1990, artículo 99; Ley 1955 de 2019, art ículo 57; Ley 52 de 1975, art ículo 1; Ley 344 de 1996, artículo 13; Ley 432 de 1998, art ículo 5; Decreto Nacional 1176 de 1991, art ículo 3; Decreto 1582 de 1998, artículos 1 y 2.

Aseguró que el acto administrativo es nulo por infracción de las normas en las que debió fundarse, causal descrita en el artículo 137 del CPACA, aplicable al artículo 138 del mismo cuerpo normativo.

Con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, adujo que las cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre, pagarse los intereses antes del 30 de enero, y ser consignadas en el Fondo de Prestaciones antes del 15 de

que las cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre, pagarse los intereses antes del 30 de enero, y ser consignadas en el Fondo de Prestaciones antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de los servidores públicos, al punto que han dispuesto el pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuando advierten que las cesantías no están consignadas a disposición de su destinatario.

Explicó que la teleología de la Ley 91 de 1989 es que las cesantías sean consignadas de manera anualizada en el Fondo de Prestaciones del Magisterio, fil osofía que igualmente han prohijado las Leyes 60 de 1993 y 1955 de 2019.

De otro lado, insistió en que al ramo docente les resultan aplicables los mandatos legales que consagran las sanciones por consignación tardía del auxilio de cesantías pues se trata de una hermenéutica menos restrictiva de la Ley 344 de 1996, como lo han expuesto los tribunales de cierre de esta jurisdicción y el constitucional en la sentencia SU -098 de 2018. Además, afirmó que, si a los docentes les fue modificado el régimen de cesantías al anualizado como a los demás empleados del Estado, lo lógico es que también se apliquen las sanciones por consignación tardía, que también operan para el grueso de servidores.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: conforme a la constancia secretarial del juzgado de conocimiento la parte demandada guardó silencio.17001-33-39-006-2022-00028-02 nulidad y restablecimiento del derecho

MAGISTERIO: conforme a la constancia secretarial del juzgado de conocimiento la parte demandada guardó silencio.17001-33-39-006-2022-00028-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 219 segunda instancia

5

DEPARTAMENTO DE CALDAS: se pronunció sobre los hechos indicando de unos que eran verdaderos; que otros eran parcialmente ciertos; y de otros que no lo eran.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que, la sanción por mora peticionada es inaplicable por cuanto no se encuentra consagrada en la Ley 91 de 1989; además, la misma tampoco sería de su responsabilidad, pues cumplió a cabalidad con todo el trámite que por ley le compete tratándose del reconocimiento y pago de las cesantías docentes.

Propuso las excepciones de:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva : esgrimió que la entidad a cargo del reconocimiento de las prestaciones docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y su pago corresponde a la fiduciaria La Previsora, contra quienes debió dirigirse la demanda.

• Buena fe: indicó que la entidad departamental siempre ha atendido en debida forma los asuntos de su competencia, por lo que se ha diligenciado de manera correcta los actos administrativos para el posterior pago de las prestaciones docentes.

• Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley: reiteró que no tiene obligaciones relacionadas con el pago de las prestaciones de los educadores.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Man izales mediante sentencia del 22 de

relacionadas con el pago de las prestaciones de los educadores.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Man izales mediante sentencia del 22 de marzo de 2023 negó las pretensiones de la demanda, tras plantearse como problema jurídico determinar si el demandante tenía derecho a que se le reconociera y pagara la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, concluyendo que los docentes no son beneficiarios de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, ni de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecido en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Al analizar la normativa que regula el asunto bajo estudio esgrimió que conforme la Ley 91 de 1989, artículo 2 numeral 5º, las prestaciones sociales del personal docente (salarios, primas y cesantías, entre otras) son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esto significa que dicho Fondo es el17001-33-39-006-2022-00028-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 219 segunda instancia

6

pagador y, por ende, no se trata de un conjunto de cuentas individualizadas creadas para cada docente (artículo 5 numeral 1).

De otro lado se tiene que el Fondo es una cuenta que se nutre de recursos de la Nación, de las entidades territoriales, de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces; dicha cuenta se administra a través del

De otro lado se tiene que el Fondo es una cuenta que se nutre de recursos de la Nación, de las entidades territoriales, de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces; dicha cuenta se administra a través del principio pres upuestal de unidad de caja (artículo 3). Y siguiendo el artículo 8 se nutre específicamente de los siguientes recursos:

• Un porcentaje del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, cuotas de afiliación o inscripción. - El aporte mensual de los docentes - El aporte mensual de los pensionados del Fondo. El porcentaje de aporte mensual de la Nación sobre los servicios personales de los docentes. - El aporte anual de la Nación también liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. - El aporte de las entidades territoriales de recursos del IVA. - Sumas adeudadas por prestaciones sociales de la Nación, las entidades territoriales, Cajanal y Fondo Nacional del Ahorro. - Utilidades de inversiones que realice el Fondo. - Otros recursos.

Ahora bien, conforme al artículo 15 numeral 3 literal b), la obligación del Fondo para las cesantías causadas a partir del 1 de enero de 1990, es reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Indicó que como puede advertirse, no existe norma legal que imponga la obligación de consignar cesantías, sino de realizar aportes en distintas oportunidades a cargo de distintos sujetos, para que el Fondo permanentemente cuente con recursos para realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes y prestar los servicios médicos, cuando éstos y sus beneficiarios los requieran.17001-33-39-006-2022-00028-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 219 segunda instancia

7

De hecho, varios de los recursos que corresponde aportar a los entes territoriales están disponibles en el FNPSM desde el año anterior , y son trasladados directamente por el Ministerio de Hacienda al Fondo, y otros aportes se realizan mensualmente.

En ese sentido señaló que cabe remitirse al contenido de los artículos 18 (parágrafos 2 y siguientes) y 36 de la Ley 715 de 2001, a los artículos 12 y 13 del Decreto 196 de 1995 modificados por el Decreto 2370 de 1997 y el Decreto 2019 de 2000, al Decreto 3752 de 2003 incorporado en el Decreto 1075 de 2015 y artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Siguiendo el Acuerdo nro. 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes

Siguiendo el Acuerdo nro. 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo del Magisterio, con régimen de cesantías anual y el manual operativo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , las cesantías se liquidan año por año (con anualidad) por cada entidad territorial; dicha liquidación, es remitida al fondo para efectos del pago de los respectivos intereses a las cesantías de acuerdo con la DTF certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Dicho reporte de cesantías corresponde a los docentes activos y retirados y se liquida a través del sistema Humano (plataforma electrónica dispuesta por el FNPSM en cumplimiento de las obligaciones del contrato de fiducia), y para el caso del reporte de las cesantías del año 2020 se estableció como fecha de límite el 5 de febrero de 2021. En cuanto al pago de estos intereses, el F ondo realiza un depósito en las cuentas bancarias docentes, y conforme el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 dicho pago se realiza en el mes de marzo de cada año siguiente, para los reportes recibidos oportunamente a 5 de febrero, o en el mes de mayo, para los reportes recibidos hasta el 15 de marzo, y para reportes posteriores se hará programación posterior de pago.

De las anteriores normas refe renciadas, no se advierte la existencia de obligación de las secretarías de educación territoriales ni de la Nación de consignar el valor de las cesantías

posteriores se hará programación posterior de pago.

De las anteriores normas refe renciadas, no se advierte la existencia de obligación de las secretarías de educación territoriales ni de la Nación de consignar el valor de las cesantías de cada uno de los docentes, como sí se regula en el régimen de cesantías anualizado de la Ley 50 de 1990.

El régimen de cesantías anualizado creado por la Ley 50 de 1990, regulado en los artículos 98 y 99, a diferencia del régimen especial docente, se caracteriza porque cada año a 31 de diciembre se realiza una liquidación definitiva de las cesantías po r año, valor que se consigna en el año siguiente antes del 15 de febrero, en una cuenta individual a nombre17001-33-39-006-2022-00028-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 219 segunda instancia

8

del trabajador en el fondo de cesantías que éste elija, y la no consignación tiene como consecuencia jurídica a cargo del empleador, el pago de una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

Así mismo, es de cargo del empleador cancelar al trabajador intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción sobre la cesantía definitiva liquidada cada año. La Ley 50 de 1990, no contempla sanción alguna por mora en el pago de dichos intereses, sin embargo, se acude al artículo 1 de la Ley 52 de 1975, el cual en su numeral segundo prevé que los intereses deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación

que los intereses deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año, so pena de cancel ar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados (numeral 3).

Como puede colegirse, el régimen de cesantías de los docentes dista de dichas regulaciones previstas para los trabajadores privados y a partir de la Ley 344 de 1996 para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de régimen general.

Entre sus diferencias, se destaca que las cesantías en el régimen de anualidad de los docentes, no se liquidan de forma definitiva, sino mediante u n acumulado, año a año. Dicha liquidación se reporta por parte del ente territorial al 5 de febrero de cada año al FNPSM a través de una plataforma informática.

Así mismo, las cesantías las paga la Nación a través de la cuenta especial del F NPSM, la cual no se administra mediante cuentas individualizadas. Y en cuanto a los intereses, estos se liquidan y reportan a 5 de febrero de cada año, y se calculan sobre la suma acumulada de todas las cesantías liquidadas año a año, y se pagan en el mes de marzo de cada año.

Finalmente, la sanción e indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 1º de la Ley 52 de 1975, respectivamente, no resultan compatibles con el régimen especial de cesantías de los docentes, porque dichas normas aplican para los tr abajadores del sector

de la Ley 52 de 1975, respectivamente, no resultan compatibles con el régimen especial de cesantías de los docentes, porque dichas normas aplican para los tr abajadores del sector privado y porque la incorporación que se realiza del régimen de cesantías anualizado para los servidores públicos con la Ley 344 de 1996 en su artículo 13, expresamente excluye el régimen especial de los docentes de la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, se plasmó en la parte resolutiva:17001-33-39-006-2022-00028-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 219 segunda instancia

9

PRIMERO: DECLÁRESE PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE

LA OBLIGACION propuesta por el DEPARTAMENTO DE CALDAS.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO formuladas por el señor

NELMER GÓMEZ LÓPEZ en contra del NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL 3 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE CALDAS.

TERCERO: RECONOCESE personería jurídica para actuar a la abogada

CATALINA CELEMIN CARDOSO , identificada con C.C. No. 1.110.453.991 y T.P. No. 201.409 del C.S. de la J, y al abogado LUZ KARIME RICAURTE CHAKER, identificada con C.C. No1.066.747.181 T.P. No. 315.521 del C.S. de la J, para actuar en r epresentación de la NACIÓN 3MINISTERIO DE EDUCACIÓN (FOMAG), conforme con el

T.P. No. 315.521 del C.S. de la J, para actuar en r epresentación de la NACIÓN 3MINISTERIO DE EDUCACIÓN (FOMAG), conforme con el poder y la sustitución al mismo obrante en el PDF 042 del Expediente Digital.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia. LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones en el sistema (Justicia Siglo XXI).

SEXTO: NOTIFÍQUESE conforme al artículo 203 de l a Ley 1437 de

2011.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la parte accionante presentó recurso de apelación de forma oportuna , mediante memorial que reposa en el archivo nro.16 del expediente digital de primera instancia.

Comenzó por referenciar la sentencia del Consejo de Estado del 3 de marzo de 2022, C.P. William Hernández Gómez, Radicado 08001233300020150007501 (2660 -2020) mediante la cual resaltó la importancia de la consignación concreta, real y efectiva de las cesantías de los docentes en el Fondo, sin importar si no existe una cuenta individual a nombre del docente, ya que asegura que, lo importante es la consignación para que la cesantía pueda ser un derecho efectivo, tal y como fue concebido.

Además de recalcar que, en consonancia con el principio de favorabilidad se debe aplicar la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 a los docentes.

cesantía pueda ser un derecho efectivo, tal y como fue concebido.

Además de recalcar que, en consonancia con el principio de favorabilidad se debe aplicar la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990 a los docentes.

En cuanto al régimen especial de las cesantías docentes, señaló que, el juzgado explicó que, al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que asegura ha sido revaluada17001-33-39-006-2022-00028-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 219 segunda instancia

10

por la SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional ; sumado a ello indicó que la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso admin istrativo están direccionadas a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo, que su condición de servidores públicos de la rama e jecutiva conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los intereses de las cesantías, señaló que, el régimen especial del docente no es más favorable que el régimen general, pues a los educadores aun pagándoles sobre el acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo de la tasa del 12%, que se aplica a los demás trabajadores con régimen anualizado.

Aseguró que, aunque los docentes pertenezcan a un “ régimen especial”, no implica que, las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la

demás trabajadores con régimen anualizado.

Aseguró que, aunque los docentes pertenezcan a un “ régimen especial”, no implica que, las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fondo, razón que conlleva a un Fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a rest ricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de Estado en el expediente radicado: 11001 -03-25-000-2016-00992-00, donde se estudió la nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

En cuanto a la competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes señaló que, la Nación - Ministerio de Educación Nacional es responsa ble del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo.

Aclaró que, hay diferencia entre reconocimiento y consignación, en el asunto en concreto se solicita la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el 15 de febrero de 2021, pero se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva y de los cuales los plazos están estipulado en la Ley 1071 de 2006, que modifica la Ley 244 de 1995, y este pago se hace directamente al trabajador, son 2 asuntos completamente diferentes.

están estipulado en la Ley 1071 de 2006, que modifica la Ley 244 de 1995, y este pago se hace directamente al trabajador, son 2 asuntos completamente diferentes.

Que en este último el artículo 57 de la Ley 1955 ha modificado la c ompetencia para el reconocimiento en cabeza de la entidad territorial nominadora y es que lo que habilitó esta normativa es la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones17001-33-39-006-2022-00028-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 219 segunda instancia

11

sin aprobación de la Nación, puesto que en este trámite era donde se generaban mayores retrasos en el proceso de cesantías.

En cuanto a la incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975, señaló que, sus pretensiones están basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional respecto de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo que tenga su régimen de cesantía anualizado y es que la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.

Por lo tanto, los docentes que tengan su régimen de cesantías anu