TA CAL - 17001-33-39-006-2022-00135-02-(29-09-2023)

17001-33-39-006-2022-00135-02

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, veintinueve (29) de SEPTIEMBRE de dos mil veintitrés (2023)

A.I. 440

Procede la Sala de Decisión a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por la señora Jueza 6ª Administrativa de Manizales el 22 de abril de 2022, con el cual se negó medida cautelar dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por la ADMINITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, contra la

señora GLORIA INÉS JIMÉNEZ OSPINA.

LA DEMANDA

Mediante escrito visible en el PDF N° 010 del expediente digitalizado, COLPENSIONES impetra se declare la nulidad de la Resolución N° SUB 272173 de 30 de enero de 2019, con la cual se dispuso la reliquidación de la pensión de la señora GLORIA INÉS JIMÉNEZ OSPINA, con una mesada superior a la que por ley le corresponde.

Como fundamento de la solicitud, la parte pública actora expuso, que si bien mediante dicho acto administrativo se dispuso que la señora JIMÉNEZ OSPINA tenía derecho a la reliquidación de su mesada pensional en cuantía de $1’363.472 a partir del 12 de septiembre de 2015 , con base en el Decreto 758 de 1990, con posterioridad a ello fueron detectadas inconsistencias en los Ingresos Base de

partir del 12 de septiembre de 2015 , con base en el Decreto 758 de 1990, con posterioridad a ello fueron detectadas inconsistencias en los Ingresos Base de Cotización de algunos periodos, situación que implica una disminución del monto pensional reconocido.

Para sustentar sus pretensiones , el fondo público de pensiones expuso que la liquidación actual de la mesada pensional de la GLORIA INÉS JIMÉNEZ OSPINA no se ajusta a las normas aplicables al caso concreto, por lo que considera que su pago viola los dictados de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 20 del Decreto17001-33-39-007-2019-00280-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 440

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758 de 1990, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1900 (sic), y el Acto Legislativo 01 de

2005. Lo anterior, en tanto el Ingreso Base de Liquidación debió ser calculado con fundamento en el Decreto 758 de 1990, norma más favorable para la señora

JIMÉNEZ OSPINA.

En ese sentido, explicó, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, y para liquidar la pensión de la demandada se debe dar aplicación a lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad.

LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

En el mismo escrito de la demanda, COLPENSIONES solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución N° SUB 272173 de 30 de enero

LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

En el mismo escrito de la demanda, COLPENSIONES solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución N° SUB 272173 de 30 de enero de 2019, sin realizar consideración alguna sobre la procedencia de la medida.

PRONUNCIAMIENTO DE LA SEÑORA GLORIA INÉS JIMÉNEZ O,

SOBRE LA SOLITIDUD CAUTELAR

Con escrito visible en el PDF N°14 del expediente, la señora JIMÉNEZ OSPINA se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada por COLPENSIONES, al exponer haber obrado de buena fe en todas sus actuaciones. Así mismo mencionó que en caso de accederse a la solicitud de suspensión , tendía una afectación de sus derechos fundamentales, pues aduce que es una adulta mayor y que vela por su cónyuge, quien padece de múltiples complicaciones de salud.

LA PROVIDENCIA APELADA

Con proveído datado el 29 mayo último, la señora Jueza 6ª Administrativa de Manizales decidió negar el decreto de la medida cautelar solicitada por

COLPENSIONES.

Para fundamentar su decisión, se refirió inicialmente a las normas de la Ley 1437 de 2011 referidas a las medidas cautelares, y principalmente a aquellas relativas a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. Igualmente,17001-33-39-007-2019-00280-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 440

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de modo general, expresó que este tipo de medidas precautelativas son

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de modo general, expresó que este tipo de medidas precautelativas son excepcionales, dado que implican el desconocimiento de la presunción de legalidad de los actos de la administración.

Al abordar luego el caso concreto, mencionó que los argumentos expuestos por la entidad demandante frente a la supuesta violación normativa en el auto administrativo enjuiciado, con el cual se reliquidó la mesada pensional de la demandante, no pueden ser objeto de debate en esta etapa procesal, por cuanto implica analizar de fondo el asunto, por lo que su definición, únicamente, pude darse al momento de dictar sentencia.

Explicó, de la misma manera, que no se adujo ni se acreditó por la entidad demandante que para la reliquidación pensional la señora GLORIA INÉS JIMÉNEZ OSPINA haya acudido a métodos fraudulentos para conseguir tal beneficio, y que siendo la beneficiaria de la prestación un sujeto de especial protección constitucional en razón a su edad, la suspensión provisional deprecada podría incluso generar un perjuicio mayor sobre su derecho al mínimo vital.

EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO

Con memorial visible en el PDF N°045 del expediente digitalizado, COLPENSIONES apeló la decisión recién referida, esgrimiendo que el ordenamiento jurídico avala la procedencia de las medidas cautelares para proteger de manera provisional los derechos reclamados en la demanda, sin que ello implique prejuzgamiento. A ello agregó que la medida es procedente a efectos de proteger el patrimonio de esa entidad mientras dura el proceso en sus dos

provisional los derechos reclamados en la demanda, sin que ello implique prejuzgamiento. A ello agregó que la medida es procedente a efectos de proteger el patrimonio de esa entidad mientras dura el proceso en sus dos instancias, tiempo durante el cual la accionada estará recibiendo una pensión en mesada superior a la que por ley le correspo nde. Precisó que la suspensión provisional del acto acusado puede darse aun conservando los efectos jurídicos de aquel que hizo el reconocimiento inicial de la prestación.

De esta manera, solicita se revoque el auto impugnado.

CONSIDERACIONES

DE LA17001-33-39-007-2019-00280-01

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SALA DE DECISIÓN

La atención de esta Sala Plural se contrae en determinar si se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos jurídicos de la Resolución N° SUB 272173 de 30 de enero de 2019, con la cual se dispuso la reliquidación de la pensión de la señora GLORIA INÉS JIMÉNEZ OSPINA

(I)

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL

DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

En el marco de las medidas cautelar es consagradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 2 29 y siguientes del C/CA; dicho canon constitucional dispone a la letra:

“ARTICULO 238. La jurisdicción de lo

Constitución Política y desarrollada en los artículos 2 29 y siguientes del C/CA; dicho canon constitucional dispone a la letra:

“ARTICULO 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

Por su parte, el artículo 229 del C/CA se refiere a la procedencia de las medidas cautelares, estableciendo que:

“En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias pa ra proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.17001-33-39-007-2019-00280-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 440

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La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

De la misma manera, el artículo 230, ídem, precisa el contenido y alcance de las medidas cautelares, señalando que éstas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Así, el numeral 3 del canon citado, establece la posibilidad de que el Juez o Magistrado Ponente pueda

conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Así, el numeral 3 del canon citado, establece la posibilidad de que el Juez o Magistrado Ponente pueda suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

Ahora bien, en consonancia con lo anterior, el artículo 231 de la pluricitada Ley 1437 de 2011, dispone:

“ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se r ealice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)” /Resalta la Sala/.

En tal sentido, los requisitos sustanciales para que proceda dicha suspensión se restringen a que el acto acusado viole las normas superiores invocadas como vulneradas, y si se pide restablecimiento del derecho e (entiéndase y/o) indemnización de perjuicios, probar la existencia del derecho o del perjuicio.

Así pues , y para realizar un estudio de fondo sobre la solicitud de medida cautelar, corresponde a la parte interesada, conforme a lo previsto en el artículo 229 del C/CA, expresar los motivos que sustentan la petición: “debe argumentar con un mínimo de suficiencia, claridad y pertinencia la razón de la

cautelar, corresponde a la parte interesada, conforme a lo previsto en el artículo 229 del C/CA, expresar los motivos que sustentan la petición: “debe argumentar con un mínimo de suficiencia, claridad y pertinencia la razón de la medida que solicita1. ‘Dado que no hay pruebas, ni controversias, ni alegatos de conclusión, resulta así de mayor relieve el trabajo de argumentación de la

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 23 de septiembre de 2021, Radicado: 25001-23-36-000-2020-00047-01(66793).17001-33-39-007-2019-00280-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 440

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parte interesada en la solicitud de la medida cautelar, para que de la misma se establezcan los criterios necesarios y suficientes para su correspondiente estudio’2”. /Subrayas fuera de texto/

Sobre el particular, el Consejo de Estado en Sentencia de 28 de enero de 20193, precisó:

“(…)

III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “ podrá decretar las que considere necesarias”15. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de

que señala que “ podrá decretar las que considere necesarias”15. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con l o dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”.

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 5 de julio de 2018, Radicado: 11001-03-26-000-2017-00160-00(60464). 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso y Administrativo. Sección Primera. C.P. Carlos Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-0002014-00302-00.17001-33-39-007-2019-00280-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 440

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“[…] La doctrina tamb ién se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho . El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcu rso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”16 (Negrillas fuera del texto).

III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015 -00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

“[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es d able

de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es d able entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mor a, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que17001-33-39-007-2019-00280-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 440

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nada, de un ejercicio de razonabilidad […] 17(Negrillas no son del texto).

III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

(…)” /Resalta el Tribunal/.

En virtud de lo expuesto, ha de entenderse que el juez de lo Contencioso Administrativo ha sido facultado par a adoptar una serie de medidas encaminadas a prevenir y/o resolver de manera anticipada situaciones del

(…)” /Resalta el Tribunal/.

En virtud de lo expuesto, ha de entenderse que el juez de lo Contencioso Administrativo ha sido facultado par a adoptar una serie de medidas encaminadas a prevenir y/o resolver de manera anticipada situaciones del conflicto, estando entre esta gama de posibilidades la suspensión provisional de los efectos jurídicos los actos administrativos. Como característica principal de tales medidas, se destaca su carácter temporal ya que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho” 4.

(II)

EL CASO CONCRETO

Según se extrae de los documentos allegados al trámite, mediante la Resolución N° 1982 de 21 de abril de 2005 , el Instituto de los Seguros Sociales -ISSreconoció a favor de la señora GLORIA INÉS JIMÉNEZ OSPINA pensión en cuantía de $501.491 para el año 2005, para lo cual precisó la entidad demandante, que a la accionada le aplicaba el régimen consagrado en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez.

4 Ibídem.17001-33-39-007-2019-00280-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 440

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Posteriormente, con Resolución N° 27173 de 30 de enero de 2019,

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Posteriormente, con Resolución N° 27173 de 30 de enero de 2019, COLPENSIONES reliquidó la mesada pensional de la señora JIMÉNEZ OSPINA a la suma de $1’363.472 a partir del 12 de septiembre de 2015 , conforme a lo previsto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

En contraste, en la demanda COLPENSIONES refiere como infringido el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 y de manera genérica, la Ley 100 de 1993, aludiendo que la pensión ha debido reconocerse bajo los dictados de aquel ordenamiento decretal, y que una vez efectuadas las operaciones aritméticas ‘según lo establecido en la Ley 758 de 1990’ , el valor correcto a liquidar por mesada pensional es de $ 879.970 para el año 2015, y no de $ 1’363.472, por lo que se está ante un evidente detrimento patrimonial de COLPENSIONES, quien está pagando una pensión superior a la que por ley le corresponde a la pensionada.

Una vez revisados los cargos de anulación planteados por COLPENSIONES contra la resolución de reconocimiento pensional, para esta Sala es claro que dichos planteamientos se entrelazan directamente con la forma de liquidar la mesada pensional de la señora GLORIA INÉS JIMÉNEZ OSPINA , tema sobre el cual giran las pretensiones de la parte nulidiscente, y, por ende, el debate probatorio y el fondo de la controversia.

Así pues; el Tribunal acoge la postura expresada por la jueza de pri mera

las pretensiones de la parte nulidiscente, y, por ende, el debate probatorio y el fondo de la controversia.

Así pues; el Tribunal acoge la postura expresada por la jueza de pri mera instancia, en punto a la insuficiencia argumentativa y probatoria frente a la solicitud la suspensión de los efectos del acto administrativo demandado , pues si bien advierte que se detectaron inconsistencias en los Ingresos Base de Cotización de algun os periodos tenidos en cuenta en el reconocimiento prestacional de la demandada, este raciocinio se agota en su propia afirmación, pues más allá de enunciarlo , no aportó elementos de juicio contundentes que permitan adoptar la decisión cautelar deprecada.

Sobre este punto, que es en últimas el principal sustento del accionante y de la medida cautelar impetrada, cabe anotar que en esta temprana fase del proceso tampoco evidencia esta colegiatura que la entidad demandante haya demostrado en qué radica el yer ro en el que supuestamente incurrió al17001-33-39-007-2019-00280-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Apelación de auto A.I. 440

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determinar la cuantía de le mesada pensional concedida, se itera, por cuanto los razonamientos a este respecto se quedan en la mera afirmación de que la norma que en su momento aplicó no era la que debía tomarse como base para el análisis del caso y a que se detectaron inconsistencias en los Ingresos Base de Cotización de algunos periodos , y a que la norma aplicable debió ser aquella contenida en el parágrafo 1 del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 , en virtud del principio de favorabilidad.

Cotización de algunos periodos , y a que la norma aplicable debió ser aquella contenida en el parágrafo 1 del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 , en virtud del principio de favorabilidad.

En conclusión, esta Sala coincide con el razonamiento que tuvo la jueza de primera instancia para denegar la medida impetrada, habida consideración , se itera, de la precariedad de los fundamentos jurídicos y de la carencia de elementos de juicio que avalen la suspensión de los efectos del acto demandado, por lo que habrá de confirmarse la decisión apelada.

Es por ello que,

RESUELVE

CONFÍRMASE el proveído emanado del Juzgado 6ª Administrativo de Manizales, con el cual negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por la ADMINITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-, contra la señora GLORIA INÉS JIMÉNEZ OSPINA.

EJECUTORIADA esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones pertinentes en el Programa Justicia Siglo XXI.

RECONÓCESE personería al abogado RAFAEL EDUARDO RAMOS HERRERA , identificado con la C.C. 1’119.837.078 y T.P. N° 210.741 del CSJ, como apoderado de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-, en virtud de la sustitución realizada por la apoderada principal

ANGÉLICA MARGOTH COHEN MENDOZA /PDF N°17 C.2/.

apoderado de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-, en virtud de la sustitución realizada por la apoderada principal

ANGÉLICA MARGOTH COHEN MENDOZA /PDF N°17 C.2/.

NOTIFÍQUESE17001-33-39-007-2019-00280-01

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Providencia discutida y ap robada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº048 de 2023.