TA CAL - 17001-33-39-006-2023-00086-02-(03-05-2023)

17001-33-39-006-2023-00086-02 Acción de Tutela Sentencia. 062 Segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, tres (03) de mayo de dos mil veintitrés (2023) - RADICADO 17-001-33-39-006-2023-00086-02

CLASE: TUTELA

ACCIONANTE: FABIOLA MURCIA BETANCUR

ACCIONADAS: NUEVA EPS; ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE SAMANÁ;

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS

Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a proferir sentencia de segunda instancia, con ocasión de la impugnación presentada por LA NUEVA EPS contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2023, por medio de la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales , tuteló el derecho a la seguridad social y mínimo vital de Fabiola Murcia Betancur, dentro del procedimiento de la referencia.

PRETENSIONES

Solicita se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, integridad personal, igualdad y al mínimo vital, que dice, le están siendo vulnerados por la NUEVA EPS y se ordene el pago indexado a la fecha con cargos moratorios de los aux ilios económicos a que tiene derecho por las incapacidades presentadas de 01 a los 180 días.

ORDENAR a la empresa ESE-HOSPITALSAN JOSESAMANA, copia de las incapacidades

económicos a que tiene derecho por las incapacidades presentadas de 01 a los 180 días.

ORDENAR a la empresa ESE-HOSPITALSAN JOSESAMANA, copia de las incapacidades transcritas radicadas a la NUEVA EPS S.A de la actora, donde conste los auxilios económicos solicitados a la entidad por las incapacidades generadas desde el 04 de noviembre de 2022 hasta el 03 de febrero de 2023.

HECHOS

Manifiesta la accionante que en la actualidad cuenta c on 61 años de edad y labora para (ESEHOSPITAL-SAN JOSESAMANÁ-CENTRO DE SALUD SAN DIEGO CALDAS) y presenta una discapacidad física por lo que es usuaria de muletas por antecedente de polio.17001-33-39-006-2023-00086-02 Acción de Tutela Sentencia. 062 Segunda instancia

2 Que se encuentra afiliada a NUEVA EPS como cotizante desde el 1º de diciembre de 2011. A la accionante le realizaron una cirugía por el síndrome de manguito rotatorio en el mes de noviembre de 2022, motivo por el cual debió someterse a tratamientos de fisioterapia y le expidieron tres incapacidades del 04 de noviembre de 2022 al 03 de febrero de 2023.

Que con fecha 30 de noviembre de 2021, COLFONDOS le manifest ó a la accionante que, por el porcentaje de PCL del 35.24% no procede el trámite de pensión de invalidez. La entidad ESE -HOSPITAL-SAN JOSE -SAMANÁ suspendió cual quier pago económico en favor de la accionante desde la fecha de la primera incapacidad el 04 de noviembre de 2022.

entidad ESE -HOSPITAL-SAN JOSE -SAMANÁ suspendió cual quier pago económico en favor de la accionante desde la fecha de la primera incapacidad el 04 de noviembre de 2022.

La accionante presentó una petición vía correo electrónico a la NUEVA EPS S.A, en el mes de diciembre de 2022 con el fin de que le reconoc ieran los beneficios económicos a que tiene derecho por las incapacidades generadas, en respuesta la EPS especifica que tales auxilios económicos por incapacidad de 90 días, no son procedentes toda vez que la tutelante obtuvo una PCL por un porcentaje del 35.24% y que por lo tanto el pago de esas incapacidades correspondía a su fondo de pensión COLFONDOS.

El 18 de enero de 2023 COLFONDOS remite comunicado donde especifica los requisitos a cumplir en caso de querer reclamar a esa AFP los beneficios económi cos dejados de percibir por las incapacidades generadas del noviembre de 2022 a febrero de 2023.

Al no cumplir con los requisitos establecidos por AFP, la señora Fabiola Murcia Betancur presentó nuevamente petición ante la NUEVA EPS S.A el 19 de enero de 2023 con el fin que le reconozcan los beneficios económicos dejados de percibir por las incapacidades generadas desde noviembre de 2022 a febrero de 2023, solicitud de la cual no tuvo respuesta.

Señala que, ni la NUEVA EPS, ni el HOSPITAL SAN JOSÉ DE SAMANA, han procedido con el pago de las incapacidades que ascienden a $ 3.170.667 detalladas así. - Incapacidad emitida a partir del 04 de noviembre de 2022 hasta el 03 de diciembre de 2022. -

el pago de las incapacidades que ascienden a $ 3.170.667 detalladas así. - Incapacidad emitida a partir del 04 de noviembre de 2022 hasta el 03 de diciembre de 2022. - Incapacidad emitida del 04 de diciembre de 2022 al 02 de e nero de 2023. - Incapacidad emitida del 05 enero de 2023 al 03 febrero de 2023.

INFORME DE LAS DEMANDADAS

NUEVA EPS: indicó que, claramente la accionante pretende lograr mediante la acción de tutela el reconocimiento de prestaciones económicas, pretensión meramente17001-33-39-006-2023-00086-02 Acción de Tutela

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3 ECONOMICA que no puede ser dirimida por el mecanismo constitucional dicha controversia debe ser llevada a la jurisdicción ordinaria en este punto la acción de tutela perdió su esencia dado que no existe una afectación inmediata a un derecho fundamental de hecho a la fecha no se está vulnerando ningún tipo de derecho fundamental.

De igual manera, señaló que, recuerda de manera respetuosa que, es el empleador quien tiene la obligación de pagar en primera instancia la incapacidad a su trabajador y posterior a ello efectuar los tramites tendientes para el recobro ante la EPS, ahora bien, claramente se puede apreciar que quien está vulnerando el derecho fundamental invocado es el empleador del accionante.

Que las incapacidades son cancela das con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, en tal sentido, la normativa vigente en materia de seguridad social ha establecido que, una vez se realiza la verificación de los requisitos para el reconocimiento económico de la

Que las incapacidades son cancela das con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, en tal sentido, la normativa vigente en materia de seguridad social ha establecido que, una vez se realiza la verificación de los requisitos para el reconocimiento económico de la incapacidad, las entid ades promotoras de salud efectúan el pago de la incapacidad con recursos propios a los empleadores y posteriormente proceden a efectuar el recobro de tales sumas al Fondo de Solidaridad y Garantía.

En consecuencia, las incapacidades de los Nueva Empresa Promotora de Salud. Nueva EPS S.A afiliados del régimen contributivo se cancelan con recursos públicos, pues como se vio, es el Fondo de Solidaridad y Garantía quien efectúa el pago. caso que todas las anteriores consideraciones sean desestimadas por el ho norable despacho, y se llegase a ordenar a nueva EPS cancelar las incapacidades medicas por enfermedad común generada a favor del accionante, solicitamos pronunciarse sobre el derecho que tiene esta entidad de repetir contra el ministerio de protección social - fondo de solidaridad y garantía FOSYGA respecto de los gastos en que incurra en la cancelación de las mencionadas prestaciones económicas.

El día 16 de marzo la NUEVA EPS, como complemento de la respuesta anterior, agrega que en relación a la incapacidad Nro. 857783, correspondiente al 4 de noviembre de 2022, no se reconoció, porque la afiliada ya tiene calificada pérdida de capacidad laboral por lo que la incapacidad o pensión debe ser asumida por el fondo de pensiones. Respecto a las incapacidades 8624408 y 8702527 en necesario que como aportante cotizante independiente solicite el pago de las incapacidades a través del portal web, es importante

la incapacidad o pensión debe ser asumida por el fondo de pensiones. Respecto a las incapacidades 8624408 y 8702527 en necesario que como aportante cotizante independiente solicite el pago de las incapacidades a través del portal web, es importante mencionar que la transcripción y solicitud de pago de las incapacidades son procesos diferentes y se deben realizar individualmente.17001-33-39-006-2023-00086-02 Acción de Tutela Sentencia. 062 Segunda instancia

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COLFONDOS S.A: guardó silencio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional referida a la procedibilidad de la tutela para el reclamo de incapacidades, procedió a revisar el caso en concreto, determinando que a su juicio están dadas las condiciones para que la demandada proceda al pago de las incapacidades retroactivamente. Y señaló en la parte resolutiva.

PRIMERO: TUTÉLANSE los derechos fundamentales al mínimo vital, a la Dignidad Humana y la seguridad Social de la señora FABIOLA MURCIA BETANCUR frente a la NUEVA EPS.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la NUEVA EPS que, una vez notificada la presente sentencia, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, pague las incapacidades médico – laborales otorgadas a la accionante, en caso de no haberlo por los siguientes periodos: 11) del 04/11/2022 al 03/12/2022. 2) del 04/12/2022 al 02/01/2023. 3) del 05/01/2023 al 03/02/2023. Así

por los siguientes periodos: 11) del 04/11/2022 al 03/12/2022. 2) del 04/12/2022 al 02/01/2023. 3) del 05/01/2023 al 03/02/2023. Así mismo, queda obligada a sufragar el auxilio monetario correspondiente a los períodos de incapacidad que en adelante lleguen a generarse a la señora FABIOLA MURCIA BETANCUR.

TERCERO: ORDÉNASE a la NUEVA EPS, que dichas sumas de dinero sean canceladas directamente a la señora MARIA CARMENZA SÁNCHEZ RAVE, quien está plenamente facultada para percibir las mismas, de conformidad con lo expuesto líneas atrás

CUARTO: DESVINCÚLESE del presente tramite a la ESE -HOSPITALSAN JOSESAMANÁ -CALDAS y COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, por lo señalado.

IMPUGNACIÓN

Dentro de la oportunidad legal la NUEVA EPS solicita se revoque el fallo, por las siguientes consideraciones, que la Sala resume de la siguiente manera:

Después de señalar la normativa aplicable, expone que: no es procedente ordenar el pago de incapacidades que se sigan causando, por tratarse de hechos futuros e inciertos.

Sostiene que, debe lla marse la atención, por la importancia que esto representa en la viabilidad de cualquier acción legal, que dentro de los soportes presentados con el escrito de tutela no se observa prueba si quiera sumaria que respalde la afirmación del Accionante en cuanto a acción u omisión alguna desplegada por Nueva EPS que vulnere o amenace17001-33-39-006-2023-00086-02 Acción de Tutela

de tutela no se observa prueba si quiera sumaria que respalde la afirmación del Accionante en cuanto a acción u omisión alguna desplegada por Nueva EPS que vulnere o amenace17001-33-39-006-2023-00086-02 Acción de Tutela Sentencia. 062 Segunda instancia

5 vulnerar los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la integridad personal de alguno o algunos de los Usuarios.

Por lo anterior, podemos concluir, que las acciones de NUEVA EPS están enmarcadas en la ley y, por lo tanto, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omi sión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión.

Por lo anterior solicita, revocar o modificar el Numeral Segundo de la Sentencia No 089 del 23 de marzo de 2023, en el sentido de limitar el pago de incapacidades, conforme a las reglas establecidas en el marco normativo, es decir que, una vez se supere el día 180 de la prórroga de incapacidades, el pago le corresponderá al fondo de pensiones donde se encuentre afiliado la agenciada.

CONSIDERACIONES

Conforme a la impugnación, considera la Sala que se debe resolver el siguiente problema jurídico:

PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente la tutela para solicitar el pago de incapacidades?

¿Cuál es la entidad que debe pagar las incapacidades hasta el día 180?

¿La orden dada por el Juzgado, puede precisarse en el sentido de que la EPS solo responde

¿Es procedente la tutela para solicitar el pago de incapacidades?

¿Cuál es la entidad que debe pagar las incapacidades hasta el día 180?

¿La orden dada por el Juzgado, puede precisarse en el sentido de que la EPS solo responde inicialmente hasta el día 180 de la incapacidad?

Lo probado en la actuación:

Se allegaron al trámite, copia de los siguientes documentos

1. Copia cedula de ciudadanía de La señora FABIOLA MURCIA BETANCUR. 2. - Historia clínica del 05 enero de 2023 que prueba su discapacidad por antecedente de POLIO. - Incapacidad expedida por el S.E.S Hospital de Caldas a la entidad NUEVA EPS S.A del 04 de noviembre de 2022 al 03 de diciembre de 2022.17001-33-39-006-2023-00086-02 Acción de Tutela

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3. Incapacidad expedida por el S.E.S Hospital de Caldas a la entidad NUEVA EPS S.A del 04 de diciembre de 2022 al 02 de enero de 2023. 4. - Incapacidad expe dida por el E.S.E Hospital San José Samaná -Centro de salud San Diego, a la entidad NUEVA EPS S.A del 05 de enero de 2023 al 03 de febrero de 2023. 5. - Respuesta tramite de pensión de Invalidez radicado RAD -62179-11-2021, por parte de COLFONDOS del 30 de noviembre de 2021, donde especifica el porcentaje que le dio la Junta Nacional de Calificación de Invalidez por perdida de capacidad laboral.

de COLFONDOS del 30 de noviembre de 2021, donde especifica el porcentaje que le dio la Junta Nacional de Calificación de Invalidez por perdida de capacidad laboral. 6. - Respuesta de la NUEVA EPS S.A del 03 de enero de 2023 a la señora FABIOLA MURCIA BETANCUR. 7. - Respuesta COLFONDOS del 18 de enero de 2023 radicado 230117-000707 requisitos para solicitud de incapacidades. - Derecho de petición enviado por la señora FABIOLA MURCIA BETANCUR a la entidad NUEVA EPS S.A. 8. - Certificado de afiliación de la señora FABIOLA MURCIA BETANCUR, di rigido a la NUEVA EPS S.A del 19 de enero de 2023. 9. - Certificado de cuenta bancaria de la señora FABIOLA MURCIA BETANCUR. - Poder para actuar debidamente autenticado.

Solución al primer problema jurídico

Marco Jurisprudencial.

Sobre la subsidiariedad de la tutela, para que proceda la tutela para el pago de incapacidades, o prestaciones económicas, ha dicho la Corte Constitucional en diferentes oportunidades, aspectos que fueron ratificados en la sentencia T-194/21 en la que sostuvo:

3.3. Subsidiariedad En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 6º del Decreto -Ley 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por lo ant erior, solo procede como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro

constitucional sobre la materia, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por lo ant erior, solo procede como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales invocados, a la luz de las circunstancias del caso concreto. Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental. En el evento d e proceder como mecanismo transitorio, deberá ejercerse la acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario.17001-33-39-006-2023-00086-02 Acción de Tutela Sentencia. 062 Segunda instancia

7 Esta corpor ación ha sostenido, que el medio de defensa judicial resulta ser idóneo cuando es materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y efectivo, cuando está diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amena zados o vulnerados.

De acuerdo con el sistema normativo colombiano, el recurso ordinario apto para ventilar las pretensiones de índole económico -específicamente el tendiente a obtener el pago del subsidio de incapacidades laborales - es la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, la corporación excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la

acción laboral ante la jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, la corporación excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que hace que la intervención del juez constitucional se haga necesaria e inminente.

Así, en diferentes pronunciamientos, con el fin de determinar la procedencia de la acción de amparo cuando median este tipo de pretensiones, se han ponderado aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la actividad a dministrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos.

El pago de incapacidades a una persona que sufre una afectación en su salud, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental: i) a la salud “en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento pre scrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima recuperación”; y ii) el derecho al mínimo vital, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, “por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar”.

constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar”.

Conforme con la anterior jurisprudencia, en principio la tutela no es procedente para solicitar el pago de prestaciones económicas, salvo que el actor se encuentre en una situación muy especial frente a un perjuicio irremediable, que haga necesario el estudio de la tutela.

Caso Bajo estudio.

Se observa que las incapacidades y la patología que padece la actora implican que no pueda laborar y, por ende, se encuentra en entredicho el mínimo vital, razón por la cual se17001-33-39-006-2023-00086-02 Acción de Tutela Sentencia. 062 Segunda instancia

8 encuentra en situación de un perjuicio irremediable, que hace que sea posible e l estudio de la tutela.

Solución al Segundo Problema Jurídico

Marco Jurisprudencial

Sobre a qué entidad le corresponde el pago de las incapacidades , en sentencia T-169 de 2019 la Corte Constitucional reitera su posición y señala:

5 El pago de incapacidades laborales es un sustituto del salario. Reiteración de jurisprudencia

[…] Bajo esa línea, la Corte mediante sentencia T -490 de 2015 fijó unas reglas en la materia, señalando que:

“i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el

“i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar;

1. el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a su s actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y

1. Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.”

En consecuencia, durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna. De allí, que la Corte reconozca que sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención.

6. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia.

Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con

jurisprudencia.

Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una17001-33-39-006-2023-00086-02 Acción de Tutela Sentencia. 062 Segunda instancia

9 enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.

Respecto de la falta de capacidad laboral. La Corte ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber : (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transit oria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común, aspecto que resulta particularmente relevante para efectos de determinar sobre quién recae la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación.

[…] 6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con

como se explicará a continuación.

[…] 6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, el tiempo de d uración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de

2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la

referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto fa vorable de rehabilitación por parte de la EPS.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe17001-33-39-006-2023-00086-02 Acción de Tutela Sentencia. 062 Segunda instancia

10 ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.

1. Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existencia de un déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días. Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T -468 de

respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días. Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T -468 de 2010, advirtió lo siguiente:

“(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legislación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidade s de origen común y que superan los 540 días. Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuá l sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo.”

incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo.”

6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 2015 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”. Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS.17001-33-39-006-2023-00086-02 Acción de Tutela Sentencia. 062 Segunda instancia

11 6.1.2 Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que, a partir de la vigencia del pr ecitado artículo 67 de Ley 1753 de 2015, en todos los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligaci ón de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado.

constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligaci ón de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado.

6.1.3 Bajo esta línea, este Tribunal mediante sentencia T -144 del 2016 conoció el caso de una ciudadana que, como consecuencia de un accidente de tránsito, sufrió varias fracturas que le provocaron incapacidades de más de 540 días, cuyo dictamen de Calificación de Invalidez no superaba el 50% de PCL. En dicha oportunidad, la Sala Quinta de Revisión concluyó que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades po