TA CAL - 17001-33-39-006-2023-00417-02-(26-01-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S. 021

Asunto: Sentencia de segunda instancia

Acción: Tutela Radicación: 17001-33-39-006-2023-00417-02

Accionante: Jhonatan Andrés Bernal Benjumea Accionados: Sura EPS, Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y COMDATA ahora

KONECTA

Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 005 del 26 de enero de 2024

Manizales, veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO

Se decide la impugnación presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones1 – Colpensiones, contra la sentencia del 15 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, que tuteló los derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, mínimo vital , igualdad, seguridad social e integridad personal física y psicológica del señor Jhonatan Andrés Bernal Benjumea.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

El 06 de diciembre de 2023 el señor Jhonatan Andrés Bernal Benjumea, radicó solicitud de tutela contra Sura EPS, Colpensiones y Comdata ahora Konecta,

TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

El 06 de diciembre de 2023 el señor Jhonatan Andrés Bernal Benjumea, radicó solicitud de tutela contra Sura EPS, Colpensiones y Comdata ahora Konecta, correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, quien a través de auto de la misma fecha admitió la acción de amparo.

1 En adelante Colpensiones.2 Exp. 17001-33-39-006-2023-00417-02 Dentro del término otorgado para tal efecto, Sura EPS y Colpensiones se pronunciaron frente a la acción incoada, mediante memoriales que obran respectivamente en los archivos 5 y 6 del expediente que contiene el trámite constitucional.

Por su parte, Konecta (Comdata) , no se pronunció respecto d el escrito de tutela.

El 15 de diciembre de 2023, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, profirió sentencia en el asunto de la referencia y a través de escrito visible en el archivo 10 del expediente , Colpensiones impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido por auto del 15 de enero de 2024.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Para conocer de la impugnación presentada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 16 de enero de 2024, y allegado el día siguiente al Despacho del suscrito Magistrado Ponente.

ANTECEDENTES

Hechos

Refirió la parte actora encontrarse afiliad o al sistema de seguridad social a

suscrito Magistrado Ponente.

ANTECEDENTES

Hechos

Refirió la parte actora encontrarse afiliad o al sistema de seguridad social a Sura EPS y a Colpensiones . Así mismo informó encontrarse vinculado laboralmente con Comdata ahora KONECTA en el cargo de asesor comercial desde hace 10 meses.

Manifestó haber sido diagnosticado con “HISTIOCITOSIS DE CELULAS D E

LANGERHANS MUL TIFOCAL Y MULTISISTEMICA (DISEMINADAS)

(ENFERMEDAD DE LETTERER – SIWE) CANCER”, razón por la cual se ha encontrado incapacitado.

Explicó que la prestación económica no ha sido pagada por la EPS ni por el fondo de pensiones a los que está afiliado, por lo que se encuentra desprovisto de un medio de subsistencia al no poder trabajar, situación que afecta su mínimo vital y el de su familia.

Indicó que las incapacidades adeudadas son las siguientes:

• Desde el 25 de septiembre de 2023, hasta el 24 de octubre de 2023, (30 días).3

Exp. 17001-33-39-006-2023-00417-02 - Desde el 25 de octubre de 2023, hasta el 23 de noviembre de 2023, (30 días).

• Desde el 24 de noviembre de 2024, hasta el 23 de diciembre de 2023, (30 días).

Derechos vulnerados

Consideró la parte accionante que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad , a la seguridad social y a la integridad personal física y psicológica

Pretensiones

derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad , a la seguridad social y a la integridad personal física y psicológica

Pretensiones

Solicitó la parte accionante la tutela de los derechos invocados y que en consecuencia se ordene a Sura EPS, Colpensiones y/o Konecta que paguen las incapacidades evidenciadas en cada certificado, y aquellas que se generen a futuro a causa de sus patologías.

CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones

Mencionó que de conformidad con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 los reconocimientos de las incapacidades médicas a cargo del Fondo de Pensiones, se da después del día 180 y hasta por 360 días calendario exclusivamente en los casos que exista un Concepto de Rehabilitación Favorable.

Señaló que al analizar la documentación radicada por Sura EPS, no es procedente jurídicamente el reconocimiento de subsidios por incapacidad, con fundamento en que al señor Jhonatan Andrés Bernal Benjumea se le dio un concepto desfavorable y en consecuencia la única obligación de la AFP es calificar la pérdida de capacidad laboral.

Expuso que mediante oficio n°BZ2023_16015081 del 25 de septiembre de 2023 se le indicó la forma y la documentación requerida para dar inicio al trámite correspondiente, pero no se encuentra registro del mismo.

Solicitó se deniegue la acción de tutela contra Colpensiones en cuanto no se encuentra demostrado que haya vulnerado los derechos del accionante y se encuentra actuando conforme a derecho.4

correspondiente, pero no se encuentra registro del mismo.

Solicitó se deniegue la acción de tutela contra Colpensiones en cuanto no se encuentra demostrado que haya vulnerado los derechos del accionante y se encuentra actuando conforme a derecho.4 Exp. 17001-33-39-006-2023-00417-02

Sura EPS

Se pronunció frente al escrito de tutela, indicando que el accionante registra acumulado 268 días de incapacidad por la misma patología, de los cuales la EPS pagó un total de 168 días pues la incapacidad por los 12 días restantes no ha sido radicada por el empleador.

Indicó que el accionante cumplió los 180 días de incapacidad el día 26 de septiembre de 2023 por lo que no es posible para la EPS realiza r el reconocimiento económico de las incapacidades posteriores a este día.

Recordó que es el fondo de pensiones la entidad la encargada de realizar ante la junta de calificación de invalidez los trámites con el fin de determinar si hay o no invalidez e igualmente la encargada del pago de la prestación económica de incapacidad temporal que se genere posterior a los 180 días.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

La juez a quo analizó en primer lugar la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales, en concordancia con las decisiones del H. Corte Constitucional.

Señaló que según la referida jurisprudencia, la Corte Constitucional ha explicado la importancia que tiene el amparo del derecho a la seguridad social de aquellas personas que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta.

En este sentido, indicó a la luz d e la sentencia T -004 de 2014 y demás

explicado la importancia que tiene el amparo del derecho a la seguridad social de aquellas personas que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta.

En este sentido, indicó a la luz d e la sentencia T -004 de 2014 y demás decisiones concordantes, que los pagos por incapacidades laborales constituyen un sustituto del salario, por lo que son el sustento económico que garantiza una recuperación digna y tranquila para el trabajador y para su núcleo familiar.

Tras efectuar el análisis fáctico y jurídico correspondiente, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales consideró que COLPENSIONES ha vulnerado los derechos invocados por el accionante al retrasar el pago de las prestaciones económicas que surgen como consecuencia de la incapacidad.

Expresó que el fondo se encuentra incumpliendo la responsabilidad legal que le corresponde de pagar los subsidios por las incapacidades medicas certificadas después de los primeros 180 días hasta tanto se realice el dictamen5 Exp. 17001-33-39-006-2023-00417-02 de pérdida de capacidad laboral.

Indicó que el concepto médico desfavorable del señor J honatan Andrés no constituye una razón suficiente para retrasar los pagos del subsidio por incapacidad que como quiera es el único medio de sustento de él y de su familia y debe ser cancelado hasta que se realice el dictamen correspondiente.

En la parte resolutiva dispuso lo siguiente después de ordenar la protección de los derechos fundamentales al salario mínimo vital, la ig ualdad de las personas ante la l ey, la seguridad social y la integridad personal física y psicológica de la parte accionante:

En la parte resolutiva dispuso lo siguiente después de ordenar la protección de los derechos fundamentales al salario mínimo vital, la ig ualdad de las personas ante la l ey, la seguridad social y la integridad personal física y psicológica de la parte accionante:

SEGUNDO: ORDÉNASE a COLPENSIONES que , una vez notificada la presente sentencia, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, reconozca y pague las incapacidades medicas otorgada a la accionante, por los siguientes periodos 1) del 25/09/2023 al 24/10/2023 2) del 25/10/2023 al 23/11/2023 y 3) del 24/11/2023 al 23/12/2023, Asimismo, queda obligada a sufragar el respectivo subsidio al que diera lugar por los períodos de incapacidad, que en adelante lleguen a generarse hasta que se realice la recalificación del dictamen médico de pérdida de capacidad laboral de

la señora JHONATAN ANDRÉS BERNAL BENJUMEA.

TERCERO: DESVINCÚLESE del presente tramite a la EPS SURA y a COMDATA ahora KONECTA, por lo señalado.

IMPUGNACIÓN DEL FALLO

Inconforme con la decisión , la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó se revoque la sentencia de primera instancia en la que se le ordena el pago de la s incapacidades médicas por enfermedad general, las cuales superan el día 180, en razón a que no le es exigible el pago del subsidio de incapacidad debido a la existencia de un concepto de rehabilitación desfavorable.

Expresó que una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la

las cuales superan el día 180, en razón a que no le es exigible el pago del subsidio de incapacidad debido a la existencia de un concepto de rehabilitación desfavorable.

Expresó que una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la Administradora de l Fondo de Pensiones y este es desfavorable como ha sucedido en este caso, se debe iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, proceso para el cual el afiliado no ha radicado los documentos.

Señaló que la tutela no es un mecanismo idóneo para obtener el pago de la prestación reclama da ya que el proceso laboral es la vía correcta para las controversias relacionadas con la seguridad social.6 Exp. 17001-33-39-006-2023-00417-02 Tras esgrimir estos argumentos, s olicitó revocar el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito el cual l e ordenaba a la administradora de pensiones pagar las incapacidades generadas y por generarse hasta el momento en que se realice el dictamen de pérdida de capacidad laboral del accionante.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Fundamento y naturaleza jurídica de la acción de tutela

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autor idad

misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autor idad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).

Pretendió entonces el constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable2.

2 H. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T -983 de 13 de septiembre de 2001.

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente T -374.212. Acción de tutela instaurada por José David Pascuas contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.7

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente T -374.212. Acción de tutela instaurada por José David Pascuas contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.7

Exp. 17001-33-39-006-2023-00417-02 No puede perderse de vista que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria 3, y no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza4.

Problema jurídico

Atendiendo los hechos y derechos que se alegan en la solicitud de amparo y las peticiones que sustentan la impugnación, la Sala estima que el problema jurídico se contrae a despejar el siguiente interrogante:

¿Es procedente por vía de tutela ordenar el pago de las incapacidades médicas posteriores al día 180 cuando el concepto de rehabilitación del paciente es desfavorable?

En caso afirmativo,

¿Qué periodos deben ser cubiertos y a cargo de qué entidad se encuentra la obligación de realizar el pago en el caso del accionante?

Hechos acreditados

En el presente asunto se encuentra probado lo siguiente:

La parte actora aportó:

obligación de realizar el pago en el caso del accionante?

Hechos acreditados

En el presente asunto se encuentra probado lo siguiente:

La parte actora aportó:

• Historia clínica del señor Jhonatan Andrés Bernal Benjumea correspondiente a la atención en Oncólogos de Occidente en los meses de septiembre y noviembre de 2023.

3 H. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T -585 del 29 de julio de 2002.

Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente T -580526. Acción de tutela promovida por Gilberto Romero Atencio y Otros contra el municipio de Magangué, Bolívar. 4 Para la Corte Constitucional, “(…) el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario, ya que la tutela está reservada para enfrentarla absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos, pues de otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, a acción de tutela perdería completamente su eficacia (…)”

[Corte Constitucional, Sentencia T-364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova Triviño.]8 Exp. 17001-33-39-006-2023-00417-02 - Reportes de incapacidades de la parte actora desde el 25 de septiembre de 2023 hasta el 23 de noviembre del mismo año.

• Certificado de incapacidad generado por Sura EPS en favor de la parte accionante del 24 de noviembre de 2023 al 23 de diciembre del mismo año.

septiembre de 2023 hasta el 23 de noviembre del mismo año.

• Certificado de incapacidad generado por Sura EPS en favor de la parte accionante del 24 de noviembre de 2023 al 23 de diciembre del mismo año.

-Oficio del 1 de octubre de 2023 en el cual el empleador de la parte actora (Konecta) informa al señor Bernal Benjumea sobre el cumplimiento de los 180 días de incapacidad, así como la entidad que a partir de esa fecha realizaría el pago de la incapacidad.

-Registro civil de nacimiento de la menor Zahira Bernal Castaño, hija de la parte actora.

Colpensiones allegó:

• Oficio BZ 2023_16015081 del 25 de septiembre de 2023 en el cual Colpensiones informa a la parte actora el trámite para la calificación de pérdida de capacidad laboral.

• Historial de incapacidades remitido por Sura EPS.

• Documento de remisión del concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable, remitido por SURA EPS.

• Comunicado dirigido a la parte accionante, en el que se solicita documentos adicionales y se indica el trámite para la Calificación de

Pérdida de Capacidad Laboral al Fondo de Pensiones Colpensiones.

• Formulario determinación del subsidio por incapacidades radicado por la parte actora el 02 de noviembre de 2023.

Sura EPS aportó:

• Concepto técnico del área de prestaciones económicas.

• Historial completo de incapacidades acumuladas desde el 24 de marzo de 2023 hasta la última del 24 noviembre de 2023.

Sobre la procedencia de la tutela9

• Concepto técnico del área de prestaciones económicas.

• Historial completo de incapacidades acumuladas desde el 24 de marzo de 2023 hasta la última del 24 noviembre de 2023.

Sobre la procedencia de la tutela9 Exp. 17001-33-39-006-2023-00417-02 Ahora, para resolver el problema jurídico en los términos indicados anteriormente, se tiene que por regla general la acción de tutela no procede para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico, ya que el ordenamiento jurídico prevé otros me canismos para reclamarlos. En principio, entonces, el pago de incapacidades laborales no procedería, ya que el interesado tiene la facultad de acudir a la Superintendencia Nacional de Salud cuando la EPS o el empleador se hayan negado a cancelar los pagos 5 o al proceso laboral cuando se trate de otros sujetos6.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que excepcionalmente la tutela puede proceder, pese a que el interesado cuente con otros medios de defensa judicial, cuando “...i) el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio…”.

El análisis de subsidiariedad también debe considerar las condiciones objetivas del accionante, tales como su edad, su estado de salud, su situación económica, ya que estas podrían situarlo en un estado de debilidad

como mecanismo transitorio…”.

El análisis de subsidiariedad también debe considerar las condiciones objetivas del accionante, tales como su edad, su estado de salud, su situación económica, ya que estas podrían situarlo en un estado de debilidad manifiesta.

Dicho lo anterior, se considera que en este caso la acción es procedente para analizar lo relativo a la expedición de las incapacidades a las que se refiere la tutela.

Como se explicó existen otros medios a los que la parte actora podría acudir. No obstante, al valorar las condiciones objetivas de l actor , tales como el diagnóstico de “HISTIOCITOSIS DE CELULAS DE LANGERHANS MULTIFOCAL Y MULTISISTEMICA (DISEMINADAS) (ENFERMEDAD DE LETTERER-SIWE)” que el accionante define como cáncer, y ser responsable económicamente por su hija según lo afirmado en el escrito de tutela, la Sala

5 Ley 1438 de 2011. Artículo 126: “ Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud . Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador". 6 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las controversias

EPS o del empleador". 6 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.10 Exp. 17001-33-39-006-2023-00417-02 infiere que en el caso existe un perjuicio irremediable en ta nto que la condición médica y la ausencia de percepción de recursos económicos hace que la falta de pago de las incapacidades se torne una amenaza inminente, grave y que requiere medidas urgentes para su protección.

En efecto, la falta de sustento económico para él y su familia, y el hecho que el accionante no se encuentra en condiciones para trabajar demuestran que en su caso existe un perjuicio grave e inminente que atenta contra su mínimo vital, y que por ende requiere medidas urgentes. Situación que posiblemente los medios ordinarios de defensa no podrían solucionar en el mismo grado y celeridad que la acción de tutela. Siendo así, en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

En consecuencia, se concluye que la acción interpuesta cumple los requisitos de procedencia. Por ende, se analizará si hay lugar o no al pago de las incapacidades reclamadas.

Marco jurídico en materia de reconocimiento y pago de incapacidades

Frente a la determinación de la entidad que le corresponde el pago de las incapacidades, la H. Corte Constitucional en la Sentencia T -144 de 2016,

Marco jurídico en materia de reconocimiento y pago de incapacidades

Frente a la determinación de la entidad que le corresponde el pago de las incapacidades, la H. Corte Constitucional en la Sentencia T -144 de 2016, señaló que para el pago de incapacidades se actúa de la siguiente forma: (i) En el lapso de incapacidad entre el día 1 y el día 2, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; (ii) las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el Decreto -Ley 019 de 2012. (iii) La AFP, una vez obtenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS” . Por lo anterior, la AFP debe asumir el pago del subsidio por incapacidad desde el día 181 al 540; posterior a este día será obligación de la Entidad Promotora de Salud.

Es importante mencionar que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 previó que, “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máx imo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los

favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máx imo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivenci a o de la entidad de previsión social correspondiente que lo11 Exp. 17001-33-39-006-2023-00417-02 hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.”

Al respecto el Consejo de Estado7 ha dicho:

(…) Con base en este artículo la AFP argumentó que no le corresponde pagar ninguna incapacidad, porque en el caso del accionante no se emitió concepto favorable de rehabilitación. Según su interpretación de la norma, solo en ese evento la AFP tiene el debe r de cancelar el subsidio por incapacidad.

Esta interpretación, sin embargo, contradice la finalidad de la norma. Lo que allí se establece es que cuando el concepto de rehabilitación emitido por la EPS sea favorable, la administradora no iniciará la cali ficación de invalidez inmediatamente, sino que podrá postergar este trámite máximo hasta el día 540 de la incapacidad.

El hecho de que la administradora del fondo de pensiones pueda postergar el trámite cuando exista concepto favorable de rehabilitación tiene sentido en lo dicho por la Corte Constitucional que ha sostenido que esa facultad en cabeza de las administradoras del fondo de pensiones garantiza “el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema.

el trámite cuando exista concepto favorable de rehabilitación tiene sentido en lo dicho por la Corte Constitucional que ha sostenido que esa facultad en cabeza de las administradoras del fondo de pensiones garantiza “el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. (…)8”.

De acuerdo con lo anterior, si no se ha emitido aun concepto favorable de rehabilitación, la administradora del fondo de pensiones debe iniciar el trámite para la calificación de invalidez; sin embargo, no existe una norma que establezca expresamente a qué entidad le corresponde continuar pagando la incapacidad en el evento que el concepto de rehabilitación sea desfavorable.

Ante este esta situación, la H. Corte Constitucional en la sentencia T-401 de 2017 estableció que, “una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de

7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 13 de febrero de dos 2018, Ra dicación: 54001 -23-33-000-2017-00579-01(AC), Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez 8 Cita de cita: Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 2017.12 Exp. 17001-33-39-006-2023-00417-02

Ramírez 8 Cita de cita: Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 2017.12 Exp. 17001-33-39-006-2023-00417-02 vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sen tencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones.”. (Resalta la Sala).

En consecuencia, la H. Corte Constitucional indicó que las incapacidade s de origen común que superen los 180 días, serán responsabilidad de la administradora de fondo de pensiones a la que esté afiliado el trabajador ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación9.

Adicionalmente, se debe considerar que el propósito del pago de las incapacidades es que el trabajador incapacitado no presente falta de sustento económico mientras su afectación de salud persista, por lo cual, no tiene sentido negar el pago simplemente ba jo el argumento consistente en que el interesado tuvo un concepto de rehabilitación desfavorable o porque ya se le calificó su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.

Examen del caso concreto

En el presente asunto se tiene que la Juez de primera instancia dispuso el pago de incapacidades por parte de Colpensiones a favor del señor Jhonatan Andrés Bernal Benjumea en los siguientes periodos: desde el 25 de septiembre hasta el 24 de octubre de 2023, del 25 octubre hasta el 23 de noviembre de

Andrés Bernal Benjumea en los siguientes periodos: desde el 25 de septiembre hasta el 24 de octubre de 2023, del 25 octubre hasta el 23 de noviembre de 2023 y del 24 de noviembre hasta el 23 de diciembre de 2023 , generadas después del día 180, así como de las que se sigan causand