TA CAL - 17001-33-39-006-2024-00164-01-(19-07-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S. 142

Asunto: Sentencia de segunda instancia

Acción: Tutela Radicación: 17001-33-39-006-2024-00164-01

Accionante: Luis Ángel Gallego Morales

Accionados: Colpensiones

Vinculados: Nueva EPS

Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 047 del 19 de julio de 2024

Manizales, diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO

Se decide la impugnación presentada por la parte accionante , contra la sentencia del 3 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, que decidió declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Luis Ángel Gallego Morales.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

El 19 de junio de 2024, el señor Luis Ángel Gallego Morales , radicó solicitud de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones1 – Colpensiones, correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, quien a través de auto de la misma fecha admitió la acción de amparo y vinculó a la Nueva EPS junto con su

correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, quien a través de auto de la misma fecha admitió la acción de amparo y vinculó a la Nueva EPS junto con su agente interventor.

1 En adelante Colpensiones.2 Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01 Dentro del término otorgado para tal efecto, Nueva EPS se pronunció frente a la acción incoada, mediante memoriales que obran respectivamente en los archivos 5, 6, 7 y 8 del expediente que contiene el trámite constitucional.

Por su parte, Colpensiones, no se pronunció respecto del escrito de tutela.

El 3 de julio de 202 4, el Juzgado Se xto Administrativo del Circuito de Manizales, profirió sentencia en el asunto de la referencia y a través de escrito que obra en el archivo 14 del expediente, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido por auto del 9 de julio de 2024.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Para conocer de la impugnación presentada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 9 de julio de 2024, y allegado el mismo día al Despacho del suscrito Magistrado Ponente.

ANTECEDENTES

Hechos

Refirió la parte actora encontrarse afiliad o al sistema de seguridad social a Nueva EPS y a Colpensiones.

Manifestó haber sido diagnosticado con “TUMOR MALIGNO DE CEREBRO, EXCEPTO LÓBULOS Y VENTRÍCULOS C710 ”, razón por la cual se ha

Nueva EPS y a Colpensiones.

Manifestó haber sido diagnosticado con “TUMOR MALIGNO DE CEREBRO, EXCEPTO LÓBULOS Y VENTRÍCULOS C710 ”, razón por la cual se ha encontrado incapacitado de manera continua e ininterrumpida desde el 16 de marzo de 2023.

Indicó que la Nueva EPS le canceló las incapacidades desde el 16 de marzo de 2023 hasta el día 10 de septiembre de 2023, fecha en la que cumplió 180 días de incapacidad. Agregó que el 13 de junio de 2024 la entidad expidió concepto de rehabilitación favorable.

Expresó que el 12 de febrero de 2024 solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a partir del 11 de septiembre de 2023.

Aseguró que no posee ningún tipo de bienes, rentas u otro tipo de ingreso que pueda garantizar la subsistencia de su mínimo vital y el de su familia.

Derechos vulnerados3 Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01 Consideró la parte accionante que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y a la dignidad humana.

Pretensiones

Solicitó la parte accionante la tutela de los derechos invocados y que en consecuencia se ordene a Colpensiones reconocer y pagar las incapacidades generadas a partir del 11 de septiembre de 2023 y las que sigan generadas hasta el día 540.

CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones

La entidad accionada no otorgó respuesta a la demanda.

hasta el día 540.

CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones

La entidad accionada no otorgó respuesta a la demanda.

Sura EPS

Se pronunció frente al escrito de tutela, indicando falta de legitimación puesto que las pretensiones del actor están dirigidas a Colpensiones.

Informó que el accionante presenta 534 días de incapacidad continua al 6 de julio de 2024, donde completó los 180 días el 17 de julio de 2023.

Así mismo, indicó que realizó el pago de los primeros 180 días de incapacidad al señor Luis Ángel Gallego Morales y que posteriormente emitió concepto de rehabilitación favorable el 6 de junio de 2023, el cual fue notificado a Colpensiones el 20 de junio de 2023.

Argumentó con base en lo anterior que la responsabilidad se traslada al fondo de pensiones, entidad a la cual le corresponde el pago de las incapacidades y la expedición de la calificación de pérdida de la capacidad laboral.

Solicitó no conceder la acción de tutela y desvincular a la entidad puesto que no se encuentra vulnerando algún derecho fundamental del accionante.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La juez a quo analizó en primer lugar la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales, en concordancia con las decisiones de la H. Corte Constitucional.4 Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01 Estableció respecto del requisito de subsidiariedad, que se requiere analizar, por una parte, si la negativa de las entidades demandadas conlleva a la

Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01 Estableció respecto del requisito de subsidiariedad, que se requiere analizar, por una parte, si la negativa de las entidades demandadas conlleva a la vulneración de derechos fundamentales y, por la otra, si las circunstancias particulares del accionante desvirtúan la eficacia de un proceso ordinario laboral.

En este sentido, indicó con base en las afirmaciones de la parte actora, que si bien es cierto que en el escrito de tutela indicó requerir el pago de las incapacidades porque no posee ningún tipo de bien, renta u ingreso, también lo es que en su declaración manifestó no tener personas que dependan económicamente de él.

Así mismo, expresó que el accionante cuenta con apoyo económico para sufragar sus gastos ordinarios, puesto que en la declaración indicó que tiene dos hijos mayores de edad y que vive actualmente con su hermana, quien es la encargada de su sostenimiento.

Por otro lado, destacó que la tardanza de la parte actora en interponer la acción constitucional permite concluir que cuenta con una red de apoyo económico que le ha permitido solventar sus gastos ordinarios. Fundamentó lo anterior en que desde el 12 de se ptiembre de 2023 le correspondía a Colpensiones el pago de las incapacidades y que solo hasta el 19 de junio de 2024 radicó la presente acción de amparo para ordenar el pago de las incapacidades adeudadas, periodo en el que transcurrieron 9 meses.

De acuerdo con lo anterior, indicó que el accionante no ha logrado probar las circunstancias que establece la jurisprudencia constitucional para la

incapacidades adeudadas, periodo en el que transcurrieron 9 meses.

De acuerdo con lo anterior, indicó que el accionante no ha logrado probar las circunstancias que establece la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela en pago de incapacidades, pues señaló que el accionante no demostró que ante el actuar renuente de la AFP accionada se encuentre afectado su mínimo vital, en la medida que tiene un apoyo económico por parte de su núcleo familiar.

Expresó que se logró evidenciar que el actor no cuenta con circunstancias que lo permitan cataloga r como sujeto de especial protección constitucional, ya que no es una persona en estado avanzado de edad, no es padre de cabeza de familia con hijos menores o discapacitados a su cargo y sin la solidaridad de su familia.

En ese orden de ideas, concluyó el incumplimiento del requisito de subsidiariedad y la imposibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, en tanto el accionante no demostró q ue el pago de las incapacidades son presumiblemente su única fuente de ingreso, por lo que consideró que el actor podría acudir a la vía ordinaria laboral para dirimir la controversia planteada5 Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01 en la acción de tutela.

En la parte resolutiva dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la Acción de Tutela promovida por el señor LUIS ANGEL GALLEGO MORALES contra COLPENSIONES y la vinculada la NUEVA EPS (junto con su agente interventor).

IMPUGNACIÓN DEL FALLO

por el señor LUIS ANGEL GALLEGO MORALES contra COLPENSIONES y la vinculada la NUEVA EPS (junto con su agente interventor).

IMPUGNACIÓN DEL FALLO

Inconforme con la decisión, el accionante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia en la que se declaró improcedente la acción de tutela contra Colpensiones y la vinculada Nueva EPS.

Expresó que en la declaración rendida en primera instancia , informó sobre la ausencia de algún tipo de ingreso o bien que le permita garantizar la subsistencia de su mínimo vital, pues su única fuente de ingreso económico es su salario en sustitución actual por el subsidio de incapacidad.

Así mismo, precisó que en la declaración ante el juez de primera instancia expresó que su hermana es la persona que le presta dinero y que el mismo será pagado cuando Colpensiones desembolse lo adeudado . Adujo que lo anterior es para solventar su situación actual y que debe entenderse como una alternativa para suplir su mínimo vital ante la ausencia de recursos económicos.

Manifestó que se demuestra el ac tuar negligente de las entidades pertenecientes al Sistema de la Seguridad social, puesto que desde el 12 de febrero de 2024 se le solicitó a Colpensiones reconocer y cancelar las incapacidades médicas adeudadas, sin que hubiese existido una respuesta de fondo a la petición y una op osición por parte de la entidad en la presente acción de tutela.

Refirió que solo hasta el 13 junio de 2024 la Nueva EPS emitió el concepto de rehabilitación favorable y que por tal motivo la entidad es responsable de pagar las incapacidades médicas con base en lo establecido en el artículo 142 del Decreto Ley 018 de 2012.

rehabilitación favorable y que por tal motivo la entidad es responsable de pagar las incapacidades médicas con base en lo establecido en el artículo 142 del Decreto Ley 018 de 2012.

Tras esgrimir estos argumentos, s olicitó revocar el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales que negó las pretensiones de la parte accionante y en su lugar pidió que se ordene a Colpensiones y subsidiariamente a la Nueva EPS, reconocer y cancelar los subsidios económicos de incapacidad adeudados desde el 11 de septiembre6 Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01 de 2023.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Fundamento y naturaleza jurídica de la acción de tutela

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de

cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).

Pretendió entonces el constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presenc ia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable2.

No puede perderse de vista que la acción de tutela es de naturaleza residual

2 H. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T -983 de 13 de septiembre de 2001.

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente T -374.212. Acción de tutela instaurada por José David Pascuas contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.7

Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01 y subsidiaria 3, y no está diseñada para reempl azar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento

ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivament e el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza4.

Problema jurídico

Atendiendo los hechos y derechos que se alegan en la solicitud de amparo y las peticiones que sustentan la impugnación, la Sala estima que el problema jurídico se contrae a despejar el siguiente interrogante:

¿Es procedente la presente acción de tutela para ordenar el pago de las incapacidades médicas solicitado por la parte actora?

En caso afirmativo,

¿Se han vulnerado derechos fundamentales con la omisión de Colpensiones en el pago de las incapacidades médicas?

Hechos acreditados

En el presente asunto se encuentra probado lo siguiente:

La parte actora aportó:

• Solicitud de reconocimiento y pago por incapacidades médicas formulado por el señor Luis Ángel Gallego Morales a Colpensiones el 12 de febrero de 2024. (fls. 9 a 10, archivo 02, C1).

3 H. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T -585 del 29 de julio de 2002.

Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente T -580526. Acción de

3 H. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T -585 del 29 de julio de 2002.

Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente T -580526. Acción de tutela promovida por Gilberto Romero Atencio y Otros contra el muni cipio de Magangué, Bolívar. 4 Para la Corte Constitucional, “(…) el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario, ya que la tutela está reservada para enfrentarla absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos, pues de otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, a acción de tutela perdería completamente su eficacia (…)”

[Corte Constitucional, Sentencia T-364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova Triviño.]8 Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01 - De acuerdo con la cédula de ciudadanía del señor Luis Ángel Gallego Morales, el accionante cuenta con 60 años de edad (fls. 11, Archivo 02, C1).

• Obra c ertificado de incapacidades generado en favor de la parte actora por Nueva EPS, donde se acredita el pago de las incapacidades desde el 16 de marzo de 2023 hasta el 10 de septiembre del mismo año por parte de la EPS (fls. 12, Archivo 02, C1).

• Obran certificados de incapacidades generados en favor de la parte actora por Nueva EPS, desde el 11 de septiembre de 2023 hasta el 07 de

por parte de la EPS (fls. 12, Archivo 02, C1).

• Obran certificados de incapacidades generados en favor de la parte actora por Nueva EPS, desde el 11 de septiembre de 2023 hasta el 07 de febrero de 2024 (fls. 15, 19, 23, 25 y 28, Archivo 02, C1).

• Según Oficio emitido el 13 de junio de 2023, la Nueva EPS le remite al actor el concepto de rehabilitación favorable y le informa que el 6 de junio de 2023 se comunicó el mismo a Colpensiones (fls. 21 a 22,

Archivo 02, C1).

• En historia Clínica Parcial del señor Luis Ángel Gallego Morales se observa diagnostico por “ TUMOR MALIGNO DEL CEREBRO,

EXCEPTO LOBULOS Y VENTRICULOS C710” (fls. 13, Archivo 02, C1).

Nueva EPS aportó:

• Certificado de incapacidades donde se reporta por parte de la Nueva EPS que el señor Luis Ángel Gallego Morales tiene incapacidad por enfermedad general denominada “C710” del 16 de marzo de 2023 hasta el 6 de julio de 2024.

Prueba de oficio:

• El Despacho de primera instancia recibió el 2 de julio de 2024 la declaración del señor Luis Ángel Gallego Morales, parte actora en el presente asunto.

Sobre la procedencia de la tutela

Precisado lo anterior, pasa la Sala a resolver el problema jurídico en los términos indicados anteriormente, advirtiendo que por regla general la acción de tutela no procede para el reconocimiento y pago de derechos de

Sobre la procedencia de la tutela

Precisado lo anterior, pasa la Sala a resolver el problema jurídico en los términos indicados anteriormente, advirtiendo que por regla general la acción de tutela no procede para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico, ya que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos para reclamar esta modalidad de acreencias . En principio, entonces, el pago9 Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01 de incapacidades laborales no procedería, ya que el interesado tiene la facultad de acudir al proceso ordinario laboral para que se diriman las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social5.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que excepcionalmente la tutela puede proceder, pese a que el interesado cuente con otros medios de defensa judicial, cuando “...i) el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, és te no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio…”.

El análisis de subsidiariedad también debe considerar las condiciones objetivas del accionante, tales como “la edad del pres unto afectado (menor de edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vita l), así como la actividad

edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vita l), así como la actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos”.

Dicho lo anterior, se considera que en este caso la acción es procedente para analizar lo relativo a l reconocimiento del valor económico de las incapacidades a las que se refiere la tutela.

Como se explicó existen otros medios a los que la parte actora podría acudir. No obstante, al valorar las condiciones objetivas de l actor , tales como el diagnóstico de “TUMOR MALIGNO DEL CEREBRO, EXCEPTO LOBULOS Y VENTRICULOS C710” con una incapacidad continua e ininterrumpida desde el mes de marzo del año 2023 , la edad de 60 años , el hecho de radicar una petición en Colpensiones sin recibir respuesta a la misma y no devengar más ingresos que el valor económico de la incapacidad, la Sala infiere que en el presente caso existe un perjuicio irremediable en tanto que la condición médica y la ausencia de percepción de recursos económicos hace que la falta de pago de las incapacidades se torne una amenaza inminente, grave y que requiere medidas urgentes para su protección.

En efecto, la falta de sustento económico para el accionante y el hecho de no encontrarse en condiciones para trabajar demuestran que en su caso existe un

5 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las controversias

5 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.10 Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01 perjuicio grave e inminente que atenta contra su mínimo vital, y que por ende requiere medidas urgentes. Situación que posiblemente los medios ordinarios de defensa no podrían solucionar en el mismo grado y celeridad que la acción de tutela. Siendo así, en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

Al respecto la Sala agrega que revisado el contenido de la declaración del señor Gallego Morales ante el Juez de tutela de primera instancia, se puede inferir la ausencia de percepción de recursos económicos adicionales a los correspondientes a los subsidios de incapacidad, lo que adicionalmente conlleva a la procedencia de la presente acción.

Por otro lado, la jurisprudencia constitucional6 establece que para cumplir el requisito de inmediatez se requiere que “entre la ocurrencia de los hechos en que se funde la pretensión y la presentación del escrito de tutela, debe haber trascurrido un lapso razonable”.

Teniendo en cuenta lo anterior, si bien las incapacidades sobre las cuales se reclama el pago inician desde el 11 de septiembre de 2023, lo cierto es que, la conducta omisiva de la accionada se mantiene de forma continua hasta la

Teniendo en cuenta lo anterior, si bien las incapacidades sobre las cuales se reclama el pago inician desde el 11 de septiembre de 2023, lo cierto es que, la conducta omisiva de la accionada se mantiene de forma continua hasta la fecha de la presentación de la solicitud de tutela.

Al respecto, en la misma providencia la H. Corte Constitucional7 estableció que “no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez sea muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos continúa y es actual”.

Efectivamente la vulneración de los derechos invocados en este caso es continuada y persiste, toda vez que la omisión de la accionada se ha prolongado en el tiempo y a la fecha, la parte solicitante sigue sin percibir el pago de las incapacidades reclamadas, lo cual afecta su mínimo vital.

En consecuencia, se concluye que la acción interpuesta cumple los requisitos de procedencia. Por ende, se analizará si hay lugar o no al pago de las incapacidades reclamadas.

Marco jurídico en materia de reconocimiento y pago de incapacidades

6 Corte Constitucional, sentencia T -194 de 2021. Referencia: Expediente T -7.856.792. Demandante: Vilma Dinora Giraldo Posso. Demandado: Nueva EPS S.A. Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) 7 Ídem.11

JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) 7 Ídem.11 Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01

Frente a la determinación de la entidad que le corresponde el pago de las incapacidades, la H. Corte Constitucional en la Sentencia T -144 de 2016, señaló que para el pago de incapacidades se actúa de la siguiente forma: (i) En el lapso de incapacidad entre el día 1 y el día 2, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; (ii) las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el Decreto -Ley 019 de 2012. (iii) La AFP, una vez obtenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS” . Por lo anterior, la AFP debe asumir el pago del subsidio por incapacidad desde el día 181 al 540; posterior a este día será obligación de la Entidad Promotora de Salud.

Es importante mencionar que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 previó que, “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de

Es importante mencionar que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 previó que, “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pe nsiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.”

Al respecto el Consejo de Estado8 ha dicho:

(…) Con base en este artículo la AFP argumentó que no le corresponde pagar ninguna incapacidad, porque en el caso del accionante no se emitió concepto favorable de rehabilitación. Según su interpretación de la norma, solo en ese evento la AFP tiene el deber de cancelar el subsidio por incapacidad.

Esta interpretación, sin embargo, contradice la finalidad de la norm a. Lo que allí se establece es que cuando el concepto de rehabilitación emitido por la EPS sea favorable, la administradora no iniciará la calificación de

8Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 13 de febrero de dos 2018, Radicación: 54001 -23-33-000-2017-00579-01(AC), Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez12 Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01

2018, Radicación: 54001 -23-33-000-2017-00579-01(AC), Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez12 Exp. 17001-33-39-006-2024-00164-01 invalidez inmediatamente, sino que podrá postergar este trámite máximo hasta el día 540 de la incapacidad.

El hecho de que la administradora del fondo de pensiones pueda postergar el trámite cuando exista concepto favorable de rehabilitación tiene sentido en lo dicho por la Corte Constitucional que ha sostenido que esa facultad en cabeza de las administradoras del fondo de pensiones garantiza “el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. (…)9”.

De acuerdo con lo anterior, si no se ha emitido aun concepto favorable de rehabilitación, la administradora del fondo de pensiones debe iniciar el trámite para la calificación de invalidez; sin embargo, no existe una norma que establezca expresamente a qué entidad le corresponde continuar pagando la incapacidad en el evento que el concep to de rehabilitación sea desfavorable.

Ante este esta situación, la H. Corte Constitucional en la sentencia T-401 de 2017 estableció que, “una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de

2017 estableció que, “una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sen tencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones.”. (Resalta la Sala).

En consecuencia, la H. Corte Constituc