TA CAL - 17001-33-39-007-2019-00031-02-(08-11-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S. 252

Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-39-007-2019-00031-02

Demandante: John Fredy Acevedo Gálvez

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión según consta en Acta nº 073 del 8 de noviembre de 2024

Manizales, ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del siete (07) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor John Fredy Acevedo Gálvez contra la Nación-Ministerio de Defensa -Ejército Nacional.

LA DEMANDA

En ejercicio de este medio de control interpuesto el 24 de abril de 201 9, se solicitó lo siguiente (fls. 3 a 15, AD 1, C.1):

Pretensiones

Nacional.

LA DEMANDA

En ejercicio de este medio de control interpuesto el 24 de abril de 201 9, se solicitó lo siguiente (fls. 3 a 15, AD 1, C.1):

Pretensiones

1. Que se declare la nulidad del Oficio nº 20193110140031; MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1 del 28 de enero de 2019, con el cual se negó la reclamación administrativa hecha por el demandante.

1 En adelante, CPACA.Exp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

2

2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a que reconozca y pague el subsidio familiar establecido en el artí culo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde la fecha que el demandante acreditó el derecho y hasta su inclusión en nómina, resultado de aplicar la fórmula 4% salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual.

3. Que se inaplique el Decreto 1161 de 2014 por ser una norma desfavorable al demandante y que no se encontraba vigente para la fecha en que el accionante acreditó los requisitos para el reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

4. Que se condene a la accionada a reconocer y pagar a favor del accionante los intereses liquidados a la máxima taza autorizada por la ley colombiana y la Superintendencia Financiera, de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

los intereses liquidados a la máxima taza autorizada por la ley colombiana y la Superintendencia Financiera, de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5. Que se condene en costas a la accionada.

Hechos

Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente:

1. El señor John Fredy Acevedo Gálvez ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular, y posteriormente fue dado de alta en calidad de soldado profesional.

2. El 11 de octubre de 2012 el accionante contrajo matrimonio civil con la

señora Tatiana Rosero Valencia.

3. El señor Acevedo Gálvez empezó a percibir el reconocimiento y pago del subsidio familiar desde el mes de septiembre de 2014, conforme al Decreto 1161 de 2014.

4. El 26 de noviembre de 2018 el accionante agotó trámite de procedibilidad solicitando a la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar desde el año 2012, con base en el al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.Exp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

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5. En Oficio n° 20193110140031; MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1 del 28 de enero de 2019, la entidad demandada negó la petición hecha.

6. El último lugar en el que el demandante prest a sus servicios es en el Batallón de Infantería nº 22 “Batalla de Ayacucho” en la ciudad de

Manizales.

petición hecha.

6. El último lugar en el que el demandante prest a sus servicios es en el Batallón de Infantería nº 22 “Batalla de Ayacucho” en la ciudad de

Manizales.

Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 13, 25, 29, 53 y 58; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: artículos 206 a 215; Ley 4ª de 1992: artículo 10; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000 : artículo 11.

Sostuvo que se vulnera el derecho a la igualdad, toda vez que el accionante acreditó los requisitos exigidos para el pago del subsidio familiar establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 al igual que otros soldados profesionales a quienes sí les fue paga do el subsidio familiar, lo que genera una asignación salarial mensual muy inferior a la que realmente le corresponde.

Consideró que al pagar al accionante el subsidio familiar regulado por el Decreto 1161 de 2014, se aplica una norma menos garantista y posterior al día que acreditó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, pues el factor económico es inferior a lo que establece el Decreto 1796 de 2000, norma que se encuentra vigente al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009 por parte del Consejo de Estado.

Anotó providencias de la Corte Constitucional relacionadas con el principio de confianza legítima , para establecer que el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional debió respetar los derechos adquiridos del accionante y no

Anotó providencias de la Corte Constitucional relacionadas con el principio de confianza legítima , para establecer que el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional debió respetar los derechos adquiridos del accionante y no desmejorar sus garantías laborales a través del Decreto 1161 de 2014, teniendo en cuenta que el accionante acreditó los requisitos para el reconocimiento y pago del subsidio familiar antes de julio de 2014.

Indicó que aplicar el Decreto 1161 de 2014 al accionante const ituye una desmejorar en las condiciones prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales, y por tanto una vulneración a los principios de progresividad, confianza legítima, y a los derechos a la igualdad, trabajo y seguridad social.Exp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

4 Hizo referencia a la sentencia proferida por el Consejo de Estado el día ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) proceso 11001 -03-25-000-2010-0006500 (0686-10) donde declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Concluyó que con la nulidad decretada por el Consejo de Estado, revive el artículo 11 del Decreto 1794, y por ello, a la fecha, existen dos decretos que regulan el subsidio familiar: el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 1161 de 2014, siendo la primera más favorable en cuanto al factor económico.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Actuando debidamente representada y dentro del tiempo oportuno otorgado

Decreto 1161 de 2014, siendo la primera más favorable en cuanto al factor económico.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Actuando debidamente representada y dentro del tiempo oportuno otorgado para tal efecto, la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional dio contestación a la demanda a través de escrito que obra de folios 45 a 54 del archivo digital número 01 del cuaderno principal, para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma, con fundamento en los siguientes argumentos.

Manifestó que actualmente el actor es beneficiario del subsidio de familia mediante orden administrativa de personal No 2027 del 30 de septiembre de 2014 en un 20% correspondiente al matrimonio con la señora Yudi Tatiana Rosero Valencia.

Propuso como excepciones las que denominó: “PAGO DE LA OBLIGACIÓN”, en razón a que la entidad ordenó el pago del subsidio familiar expedido bajo el Decreto 1161 de 2024 en favor del accionante a través de orden administrativa de personal nº 2027 del 30 de septiembre de 2014; “PRESCRIPCIÓN TRIENAL”, conforme al artículo 43 del Decreto 4433 de 2004; “INEXISTENCIA DEL DERECHO” , bajo el entendimiento que, el salario del señor John Fredy Acevedo dejó de devengarse en el año 2014 cuando le fue reconocido y pagado el subsidio de familia en vigencia del Decreto 4433 de 2004; “FALTA DE FUNDAMENTO DE LA DEMANDA” , en virtud a que el subsidio familiar para soldados profesionales otorgado por el Decreto 1790 de 2000 tuvo vigencia desde el 01 de enero de 2001 hasta el 30

virtud a que el subsidio familiar para soldados profesionales otorgado por el Decreto 1790 de 2000 tuvo vigencia desde el 01 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha para la cual el señor John Fredy Acevedo Gálvez no tenia derecho a reclamar el emolumento que aduce.

Finalmente solic itó se desestimen las solicitudes de la demanda, ya que la legislación especial vigente aplicable al actor en calidad de soldado profesional en el año 2014 no contempló ningún beneficio por subsidio familiar, y durante la vigencia del Decreto 3770 de 2009 éste no fueExp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

5 demandado y su aplicación goza de presunción de legalidad, al igual que el Decreto 1790 de 2000 y 1116 (sic) de 2014.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 07 de octubre de 2021 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en el asunto de la referencia ( Archivo No 07, C.1), con la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente.

Consideró que desde el año 2014 el demandante percibe el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1161 de 2014, como quiera le fue reconocido mediante acto administrativo -Orden administrativa de Personal nº 2027 del 30 de septiembre de 2014 -, el cual goza de presunción de legalidad. Con lo cual consideró se está ante una situación jurídica consolidada.

Explicó que si bien la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto

30 de septiembre de 2014 -, el cual goza de presunción de legalidad. Con lo cual consideró se está ante una situación jurídica consolidada.

Explicó que si bien la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto únicamente se efectuó r especto de situaciones jurídicas no consolidadas, desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, bien sea porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, o porque estuvieren demandadas o pudieren serlo, excluyéndose por tanto, aquellas situaciones consolidadas en aras de garantizar la seguridad jurídica y la cosa juzgada.

RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandante

Inconforme con la decisión adoptada por el Juez a quo y actuando dentro del término legal, la parte acciona nte interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia ( archivo No 9 , C.1 ), arguyendo que la entidad demandada tenía conocimiento del cambio de estado civil del accionante , desde el momento en que este afilió a su esposa al sistema de salud, esto es, desde octubre de 2012, momento para el cual no entraba en vigencia el Decreto 1161 de 2014.

Considera que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el a rtículo 11 del Decreto 1794 de 2000, este último cobró vigencia nuevamente, respecto de situaciones jurídicas no consolidadas,Exp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

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cual se derogó el a rtículo 11 del Decreto 1794 de 2000, este último cobró vigencia nuevamente, respecto de situaciones jurídicas no consolidadas,Exp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

6 desde su promulgación (14 de septiembre de 2000) hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.

Con lo anterior, determinó que al haber contraído matrimonio civil el 11 de octubre de 2012, el accionante tenía derecho a pedir el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, empero, no pudo acceder a dicho benefic io por cuanto la citada disposición había sido derogada, y sólo con ocasión a la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009, pudo presentar la solicitud que le fue negada.

En relación con este tema, anotó providencias del Consejo de Estado y de l Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Finalmente adujo que aunque el reconocimiento del subsidio familiar se efectuó en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lo cierto es que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que, i) la solicitud se elevó en noviembre de 2018 y febrero de 2019, esto es cuando apenas había recobrado su vigencia con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 en el mes de julio de 2017, y ii) quedó acreditado que la entidad accionada tenia conocimiento del cambio de estado civil del accionante, como consta en las certificaciones de afiliación en salud, donde figura que la cónyuge está afiliada desde octubre de 2012.

tenia conocimiento del cambio de estado civil del accionante, como consta en las certificaciones de afiliación en salud, donde figura que la cónyuge está afiliada desde octubre de 2012.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante (Archivo 05, C.2)

El accionante intervino en esta ocasión para reiterar lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación, en relación con la procedencia de l reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parte demandada

Guardó silencio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIAExp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

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Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 22 de julio de 2022, y allegado el 25 de julio del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia (archivo No 02, C.2)

Admisión y alegatos. Por auto del 25 de julio de 2022 , se admitió el recurso de apelación ( archivo No 02 , C.2); dentro del término de traslado para alegatos, sólo la parte demandante presentó pronunciamiento (archivo No 05, C.2). El Ministerio Público no emitió concepto en esta oportunidad.

Paso a Despacho para sentencia. El 18 de agosto de 2022, el proceso ingresó

C.2). El Ministerio Público no emitió concepto en esta oportunidad.

Paso a Despacho para sentencia. El 18 de agosto de 2022, el proceso ingresó a Despacho para sentencia (archivo No 06, C.2), la que se dicta en seguida, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquellos fueron formulados.

Problema jurídico

De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que el problema jurídico en el presente asunto se contrae a resolver el siguiente interrogante:

▪ ¿Procede el reconocimiento, reajuste y pago del subsidio familiar reclamado por el soldado profesional John Fredy Acevedo Gálvez, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000? ▪ Por el contrario ¿dicha prestación debe regirse por el Decreto 1161 de 2014 y, en consecuencia, negarse las pretensiones de la demanda?

Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos acreditados; ii) marco normativo de la prestación social subsidio familiar; y iii) Sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009.

1. Hechos debidamente acreditados

La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto:Exp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

1. Hechos debidamente acreditados

La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto:Exp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

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1. De conformidad con constancia emitida por la Sección de Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional se encuentra acreditado que: el Soldado Profesional John Fredy Acevedo Gálvez prestó sus servicios a la entidad, así: i) soldado regular en cumplimiento del servicio militar obligatorio desde el 20 de septiembre de 1999 al 31 de marzo de 2001; y ii) soldado profesional desde el 20 de mayo de 2003 al 07 de septiembre de 2018.

2. A folio 31 del archivo 01, C.1 reposa registro civil de matrimonio con indicativo serial 5871836 que da cuenta sobre el matrimonio contraído por el Soldado Profesional John Fredy Acevedo Gálvez con la señora Yudi Tatiana Rosero Valencia el 11 de octubre de 2012.

3. En orden admi nistrativa de personal n° 2027 del 30 de septiembre de 2014, le fue reconocido al soldado Profesional John Fredy Acevedo Gálvez el subsidio familiar en un 20% correspondiente al matrimonio con la señora Yudi Tatiana Rosero Valencia2.

4. El 26 de noviembre de 2018, el señor John Fredy Acevedo Gálvez radicó petición ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000.

(fls. 23 a 27 archivo No 01, C.1).

petición ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000. (fls. 23 a 27 archivo No 01, C.1).

5. Por Oficio n ° 20193110140031;MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1 del 28 de enero de 2019, el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER del Ejercito Nacional negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar. (fls. 19 a 22 archivo No 01, C.1)

1. Marco normativo de la prestación social subsidio familiar

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la Ley 21 de 19823, el subsidio familiar se define de la siguiente manera:

“ARTICULO 1o . El subsidio Familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporcional número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad.

2 Así se extrae del contenido del Oficio No 20193110140031 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER del 28 de enero de 2019 (fl. 19 AD 01, C.1) 3 “Por la cual se modifica el régimen de subsidio familiar y se dictan otras disposiciones .”Exp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

9 Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el

3 “Por la cual se modifica el régimen de subsidio familiar y se dictan otras disposiciones .”Exp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

9 Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar. (Resalta la Sala).

ARTICULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso”.

Para el caso de los soldados profesionales el Decreto 1794 de 2000 estableció el régimen salarial y prestacional para dicho personal de las Fuerzas Militares, señalando en el artículo 11 el derecho a recibir el subsidio familiar en los siguientes términos:

“Articulo 11. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. ” (Subrayas fuera de texto).

Este artículo posteriormente fue derogado por el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, señalando en el artículo 1 que los Soldados profesionales e Infantes de Marina que a la fecha de su entrada en vigencia estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, aclarando que «el

e Infantes de Marina que a la fecha de su entrada en vigencia estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, aclarando que «el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual».

Posteriormente, el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 4 en su artículo 1º dispuso:

Artículo 1º. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

4 "Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales "Exp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

10 a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales v iudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del

compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales v iudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familia r que se crea en el presente decreto. (Subrayas fuera del original) iii) Sentencia del Consejo de Estado

El Consejo de Estado 5 al estudiar la legalidad del Decreto 3770 de 2009 que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, indicó que sus disposiciones

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, sentencia 8 de junio de 2017, para el proceso de radicado: 11001-03-25000-2010-00065-00 (0686-2010).Exp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

11 resultaban contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución por cuanto «la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios

suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que de bería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.», concluyendo así la vulneración de los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, y la afectación del principio de confianza legítima, de la garantía a la igualdad, del derecho al trabajo y a la seguridad social, todos de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.

Dado lo anterior, resolvió:

“DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.”

Con posterioridad y en respuesta a las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia del día 8 de ju nio del 2017, el Consejo de Estado , a través de auto del 8 de septiembre de 2017, se pronunció en relación con los efectos

la citada sentencia del día 8 de ju nio del 2017, el Consejo de Estado , a través de auto del 8 de septiembre de 2017, se pronunció en relación con los efectos ex tunc de la misma, así6:

“… Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto. Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda –Subsección B, auto del 8 de septiembre del 2017. Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00. Magistrado Ponente. Cesar Palomino Cortes.Exp. 17001-33-39-007-2019-00031-02

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[…]

De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y especí fica respecto de situaciones

artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y especí fica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014 , que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas…” (Subrayas fuera del texto)

Caso concreto

De acuerdo con lo anterior y en atención a los hechos probados dentro del presente asunto, para la fecha en que el Soldado Profesional John Fredy Acevedo Gálvez contrajo matrimonio con la señora Yudi Tatiana Rosero Valencia -11 de octubre de 2012no podía acceder al subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en virtud de su derogatoria a través del Decreto 377 0 del 30 de septiembre de 2009 , y para dicha data tampoco había entrado en vigencia el Decreto 1161 de 2014.

Sin embargo, teniendo en cuenta los efectos ex tunc de la sentencia del Consejo de Estado citada ut supra, la Sala concluye que tienen derecho a percibir el subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad, aquellos soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho entre el 1 de enero de 2001 -expedición del Decreto 1794 de 2000y el 30 de junio de 2014expedición del Decreto 1161

casados o con unión marital de hecho entre el 1 de enero de 2001 -expedición del Decreto 1794 de 2000y el 30 de junio de 2014expedición del Decreto 1161 de 2014-, circunstancia dentro de la cual se encuentra el accionante al haber contraído matrimonio el 11 de octubre de 20