TA CAL - 17001-33-39-007-2022-00303-02-(16-09-2024)

1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02

República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda Instancia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: José Laurencio Largo Betancur Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –

Departamento de Caldas Radicado: 17-001-33-39-007-2022-00303-02

Acto judicial: Sentencia 0146

Manizales, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

§01. Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha.

§02. Síntesis: La parte actora pretende el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La primera instancia accedió el reconocimiento de la sanción. El FOMAG apeló ya que consideró que se configura una inexistencia de la obligación por parte de la entidad. La sala confirma la sentencia de primera instancia.

§03. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2023 proferida por la Señoría del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por José Laurencio Largo Betancur , demandante contra la NaciónCircuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por José Laurencio Largo Betancur , demandante contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de P restaciones del Magisterio y el Departamento de Caldas.

1. Antecedentes

1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías1

1 Expediente digital Archivo 04Demanda.pdf2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02

§04. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados.

§05. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto surgido a la petición del 27 de julio de 2020, donde se solicitó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías.

§06. A título de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca y condene a la demandada al pago indexado de dicha sanción, desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago de las cesantías.

§07. El 31 de enero de 20 20, la parte demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron concedidas por la Resolución 0501-6 del 12 de febrero de 2020, y fueron pagadas el 13 de mayo de 2020, por lo que transcurrieron 8 días de mora después de los 70 días que tenía para cancelarlas. El

0501-6 del 12 de febrero de 2020, y fueron pagadas el 13 de mayo de 2020, por lo que transcurrieron 8 días de mora después de los 70 días que tenía para cancelarlas. El 27 de julio de 2020 la parte actora reclamó el pago de la sanción por mora, pero la demandada no contestó la solicitud. La conciliación prejudicial ante la Procuraduría se presentó el 15 de marzo de 2022, se entregó el certificado de no conciliación el 19 de mayo de 2022, fecha en que se realizó la respectiva audiencia. La demanda se presentó el 14 de septiembre de 2022.

§08. La demanda invocó como violados los artículos 2 y 5 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Sustentó que en materia de pago de las cesantías de los docentes oficiales se aplican las normas y las sanciones previstas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, debe condenársele a la sanción prevista legalmente.

1.2. La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 2

§09. Se opuso a las pretensiones, aceptó algunos de los hechos y propuso las siguientes excepciones:

§09.1. Falta de integración de litisconsorcio necesario -responsabilidad del ente territorial : El reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG, tiene establecido un procedimiento administ rativo especial contenido en las leyes

ente territorial : El reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG, tiene establecido un procedimiento administ rativo especial contenido en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, que implica la participación de las entidades territoriales - Secretarias de Educación certificadasal igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fomag.

§09.2. El pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que este el (sic) valor se retire por el titular del derecho : La fecha que debe ser tomada en cuenta es aquella en que la entidad pone a disposición el dinero de las cesantías al solicitante y no cuando este retira los dineros depositados, de forma que en este caso dicha fecha sería el 13 de marzo de 2020 y no otra.

2 Expediente digital Archivo 09ContestacionDemandaMinEducacion.pdf3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02

§09.3. Debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento: Si la mora no fue causada en el año 2019, no existe motivo para mantener la entidad atada a la litis, pues está demostrado que la mora se estructuró en el año 2020 y que, por mandato legal, el pago y responsabilidad de la sanción radica en cabeza de la entidad territorial.

§09.4. Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que

en el año 2020 y que, por mandato legal, el pago y responsabilidad de la sanción radica en cabeza de la entidad territorial.

§09.4. Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante.

§09.5. Ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas, por pago de la obligación.

§09.6. Cobro de lo no debido, frente a mis representadas, porque la moratoria se generó en 2020.

§09.7. Falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019 : En consideración a la falta de conexión entre la parte demandada y la situación fáctica constitutiva de litigio, se configura la falta de legitimació n, de manera que quienes están obligados a concurrir al proceso son aquellas personas que realmente participaron en los hechos generadores. A su vez, cuando se declare la existencia de sanción moratoria, no es responsable la entidad del pago de la misma, t oda vez que dicha moratoria se generó en vigencia del año 2020, periodo que debe ser asumido por el ente territorial y no por la entidad fiduciaria.

§09.8. Legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020 : Reitera en la contestación que en razón a que el demandante presenta una serie de pretensiones generadas en vigencia del año 2021, al amparo de la ley 1955 de 2019, le asiste la legiti mación en la causa por pasiva al ente territorial.

demandante presenta una serie de pretensiones generadas en vigencia del año 2021, al amparo de la ley 1955 de 2019, le asiste la legiti mación en la causa por pasiva al ente territorial.

§09.9. Sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial: “Tal como ha sido expuesto con amplia solvencia, en los fundamentos y excepciones formulados contra la demand a; y, en concordancia con lo dispuesto en Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 -2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, el extremo procesal legitimado, y que debe asumir el pago de la sanción mora generada en el año 2020, es el DEPARTAMENTO DE CALDAS

/SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL.”

§09.10. Cobro indebido de la sanción moratoria: Remitió al artículo 57 de la ley 1955 de 2019, en el sentido de que , para el caso concreto, el pago de la sanción moratoria es exclusivo de la entidad territorial, quien ostenta toda la responsabilidad del pago mencionado, pues dicha mora se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radica ción o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación.4 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02

§09.11. De la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria : Si bien esta sanción no es considerada un patrimonio del trabajador, no persigue la protección del trabajador, sino que se trata de una pena

§09.11. De la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria : Si bien esta sanción no es considerada un patrimonio del trabajador, no persigue la protección del trabajador, sino que se trata de una pena en contra de la entidad como consecuencia de su negligencia e incumplimiento.

§09.12. Improcedencia de la condena en costas : Con fundamento en la ley y la jurisprudencia, sostuvo que es procede nte abstenerse de condenar en costas, pues no se encuentran probados criterios objetivos valorativos que así lo motiven, por el contrario, se evidencia lealtad procesal y buena fe por parte de la entidad.

1.3. Entidad Territorial Departamento de Caldas3

§10. Se opuso a las pretensiones, aceptó la mayoría de los hechos y propuso las siguientes excepciones:

§10.1. Cumplimiento de términos por parte de la entidad territorial: Señaló que según el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 , la gestión y obligaciones de la entidad territorial se centran en demostrar la recepción de la solicitud y la expedición del acto administrativo dentro de los 15 días siguientes, en este caso la Entidad territorial cumplió con todos los términos, desde el 31 de enero de 2020 en que se realizó la petición de las cesantías hasta la remisión del acto para el pago, el mismo día de la ejecutoria, esto es, el 02 de marzo de 2020.

§10.2. Buena fe por parte de la entidad territorial: La entidad territorial siempre ha obrado con correcto diligenciamiento y c umplimiento de términos de ley, por su parte, es competencia del FOMAG la cancelación del dinero.

§10.2. Buena fe por parte de la entidad territorial: La entidad territorial siempre ha obrado con correcto diligenciamiento y c umplimiento de términos de ley, por su parte, es competencia del FOMAG la cancelación del dinero.

§10.3. Prescripción: Conforme el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 3115 de 1965.

1.4. La sentencia que accedió a las pretensiones4

§11. El Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” del DEPARTAMENTO DE CALDAS.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que este el valor se retire por el titular del derecho”, “debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento”, “inexistencia actual de la obligación”, “ausencia de objeto litigioso”, “cobro de lo no debido frente a las entidades que represento”, “falta

3 Expediente digital Archivo 10ContestacionDemandaDepartamentoCaldas.pdf 4 Expediente digital Archivo 24SentenciaSancionMoraAccede.pdf5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02

de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para

4 Expediente digital Archivo 24SentenciaSancionMoraAccede.pdf5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02

de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019”, “legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaracione s y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020”, “cobro indebido de la sanción moratoria”, “sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial”, “de la improcedencia de la inde xación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria”, e “improcedencia de la condena en costas” propuestas por LA NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto configurado frente a la petición presentada el 27 de julio de 2020 mediante la cual se negó una solicitud de sanción moratoria solicitada por el señor JOSE LAURENCIO LARGO

BETANCUR.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca y pague al demandante la sanción por mora contenida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de mora , desde el 08 de

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca y pague al demandante la sanción por mora contenida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de mora , desde el 08 de mayo de 2020 hasta el 12 de mayo de 2020, inclusive, tal y como quedó definido en la parte motiva de la providencia. La sanción será liquidada con la asignación básica vigente en el año 2020.

… OCTAVO: SE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO a la parte demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso. Se fijan Agencias en derecho las indicadas en la parte motiva de esta providencia…”

§12. El Juez de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguientes:

1. ¿Debe declararse la nulidad del acto ficto configurado respecto a la petición presentada el 27 de julio de 2020, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006?

Si la respuesta al anterior problema jurídico es positiva, el despacho se formula el siguiente problema jurídico subsiguiente:

1. ¿Tiene derecho el señor JOSE LAURENCIO LARGO BETANC UR al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías?

1. ¿Le asiste responsabilidad a la entidad territorial en el pago de la sanción moratoria por la con consignación oportuna de las cesantías?

reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías?

1. ¿Le asiste responsabilidad a la entidad territorial en el pago de la sanción moratoria por la con consignación oportuna de las cesantías?

§13. Realizó un análisis normativo aplicable al caso, citando la sentencia SUJ-SII-0122018 del 18 de julio de 2018, en la cual sobre este aspecto unificó las reglas jurisprudenciales relacionadas con el reconocimiento de sanción por mora en el sector docente.6 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02

§14. El Juzgado argumentó que el plazo que tenía la entidad para reconocer y pagar las cesantías solicitadas por el demandante era de 45 días hábiles que debía contarse desde la fecha en la cual se notificó el acto administrativo , se cumplió el 07 de mayo de 2020. El pago de las cesantías reconocidas a la demandante, quedó a disposición de la parte demandante a través de entidad bancaria, el 13 de mayo de 2019.

§15. Por lo tanto, consideró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 08 de mayo de 2020 hasta el 12 de mayo de 2020, inclusive.

1.5. La apelación de la parte demandada argumenta que no se configura la sanción de mora por pago tardío de las cesantías5

§16. En el escrito de apelación la entidad solicitó que se revoque la decisión de primera

1.5. La apelación de la parte demandada argumenta que no se configura la sanción de mora por pago tardío de las cesantías5

§16. En el escrito de apelación la entidad solicitó que se revoque la decisión de primera instancia ya que consideró que la vinculación de la entidad se constituía en ilegal, toda vez que de conformidad al artículo 57 de la ley 1955 de 2019, ya no era el FOMAG, en administración de la Fiduprevisora S.A., el llamado a satisfacer las pretensiones de este tipo de procesos, a su vez, la sentencia condenatoria que haga responsable a la entidad es improcedente, pues por los motivos expuestos, se configura una inexistencia de la obligación.

§17. Sobre la indexación, se argumentó que la parte final del artículo 187 del C.P.A.C.A, no es aplicable al caso en concreto pues, en ultimas, que resulta incompatibles entre sí, pues se encuentra proscrita vía jurisprudencial.

§18. También solicita se declare la improcedencia de la condena en costas puramente objetiva, sino que deben valorarse las actuaciones procesales, como la buena fe de la entidad y no hubo pruebas acerca de la ocurrencia de alguna actuación reprochable del Fomag.

1.6. Actuación de segunda instancia 6

§19. Mediante proveído del 27 de noviembre de 202 3 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegatos de conclusión.

§20. Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes7.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegatos de conclusión.

§20. Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes7.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

5 Expediente digital Archivo 19RecursoApelacionSentenciaFomag.pdf 6 Expediente digital Archivo 02AutoAdmiteRecursoApelación.pdf 7 Expediente digital Archivo 04ConstanciaDespachoSentencia.pdf7 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02

§21. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA.

2.2. Problemas jurídicos

§22. Para establecer la competencia de la apelación, los argumentos del recurso se refieren a la legitimidad de la entidad para ser declarada responsable, lo cual se traduce en si es responsable o no del pago de la sanción de mora por pago tardío de las cesantías; además formuló cargos en contra de la indexación y la condena en costas.

§23. Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centra en establecer:

¿Cuál es la entidad a cargo del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en el caso concreto? ¿La condena al pago de la sanción moratoria debe ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor? ¿Debe revocarse la condena en costas de primera instancia?

2.3. Entidades responsables del pago de la sanción por mora de cesantías de los afiliados al FOMAG después de la vigencia de la Ley 1955 de 2019

2.3. Entidades responsables del pago de la sanción por mora de cesantías de los afiliados al FOMAG después de la vigencia de la Ley 1955 de 2019

§24. Antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, el Consejo de Estado dejó claro que: “… será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo8”

§25. El artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estipuló que el FOMAG no podía ser motivo de condenas económicas.

“ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 680012333-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez.8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02

que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.

Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET. En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse par a garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incump limiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaci ones Sociales del Magisterio será

radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaci ones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las regl as de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.”

§26. Al respecto, este Tribunal en sentencia del 6 de septiembre de 20249, con ponencia del Dr. Augusto Ramón Chávez Marín , señaló que la prohibición de condenas por indemnizaciones al Fomag señalada en el artículo 57 de la Ley 1955 no excluyó a la Nación – Ministerio de Educación:

“Finalmente, de la lectura integral del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no se puede inferir que se excluyó a la Nación - Ministerio de Educación de la obligación del pago de la sanción moratoria. Al respecto se agrega que el parágrafo transitorio de dicho

inferir que se excluyó a la Nación - Ministerio de Educación de la obligación del pago de la sanción moratoria. Al respecto se agrega que el parágrafo transitorio de dicho artículo lo que contempló fue una autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería a efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag causadas a diciembre de 2019, sin que por esta razón pueda indicarse que, tácitamente se le excluyó de la obligación de pago de la sanción moratoria causada a partir de enero de 2020.

Lo anterior, no es obstáculo pa ra que la Nación - Ministerio de Educación adelante

9 Radicado 17001-33-39-007-2022-00317-09 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02

las acciones pertinentes frente a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al tenor de lo establecido en el parágrafo del art ículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022 que establece que “La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuenci a del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la socied ad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

de Prestaciones Sociales del Magisterio. En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la socied ad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria”.

§27. En efecto, lo anterior porque:

§27.1. Debido al constante dilema de las cesantías docentes nacional y territorial10, por medio de la Ley 43 de 1975, que nacionalizó el servicio público de la educación, el artículo 2 señaló que: (i) las prestaciones docentes causadas anteriormente seguían a car go de las respectivas entidades o cajas -art. 2, inc. 1; (ii) “…Las prestaciones sociales que se causen a partir del momento de la nacionalización, serán atendidas por la Nación…”, y las entidades respectivas le pagarían a la Nación las sumas adeudadas – art. 2, inc. 2.

§27.2. La Ley 91 de 1989 retomó esta problemática de las cesantías, para que fueran a cargo de la Nación – art. 2.5 - y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – art. 3 -, y se delegaba en las entidades territoriales su reconocimiento – art. 9.

§27.3. El Fomag es “… una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica…”- art. 3-

§27.4. Para su administración, “… el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil…”

patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica…”- art. 3-

§27.4. Para su administración, “… el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil…”

§27.5. Como lo señala el concepto 1614 del 13 de diciembre de 200411 del Consejo de Estado, el “… Ministerio de Educación Nacional, además de celebrar el contrato, tiene entre sus funciones, la expedición de los actos administrativos que reconozcan las prestaciones sociales de los docentes.”

§27.6. Este mismo concepto precisó que “El contrato de fiducia mercantil celebrado en virtud de la ley 91 de 1989 comporta, por su naturaleza, la creación

10 Legis, 1997.pp. 338-351. Las cesantías son un pasivo acumulado que ha sido un constante dilema, debido a: los atrasos de los pagos; el cambio del destino de los fondos girados; la asignación del Iva para su financiación por la Ley 43 de 1975; algunas cesa ntías son retroactivas para los vinculados antes de la Ley 43 de 1975; no se lograba la unificación del régimen de cesantías; se produjo la congelación del pago de las cesantías porque la Nación no estaba en condiciones de pagarlas por un monto superior a los cien mil millones de pesos; desconocimiento de los beneficiarios, bases de liquidación diversas; y la creación de nuevas plazas docentes territoriales. 11 CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero Ponente: Flavio Augusto

Rodríguez ArceBogotá D.C., 13 de diciembre de dos mil cuatro (2004) - Radicación: 1614Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ley 91 de 1989. Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil.10 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02

de un patrimonio autónomo.”

§27.7. Así mismo, “… el esquema de la ley 91 de 1989 y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio , de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo.”

§27.8. Como patrimonio autónomo: “… (i) los bienes que integran el patrimonio autónomo del FNGRD no pueden ser perseguidos por los acreedores de la Nación por conceptos que resulten ajenos al fondo; (ii) los bienes que integran el patrimonio general de la Nación no pueden ser perseguidos por acreedores del FNGRD por las obligaciones contractuales que deriven de los contratos celebrados con los recursos del fondo.”12

§27.9. En torno a la representación judicial del Fomag, “… en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A.” 13

derivado de é