TA CAL - 17001-33-39-007-2023-00134-02-(15-06-2023)

17001-33-39-007-2023-00134-02Acción de Tutela Sentencia 092 Segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023)

RADICADO 17001-33-39-007-2023-00134-02

CLASE: TUTELA

ACCIONANTE: ISILDA RIVERA DE VARGAS

ACCIONADA: NUEVA EPS

Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas , a proferir sentencia de segunda instancia, con ocasión de la impugnación presentada por la NUEVA EPS, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales de fecha 15 de mayo del 2023, con la cual protegió los derechos fundamentales de la parte actora.

PRETENSIONES

Mediante agenta oficiosa, l a parte actora solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, y seguridad social; contemplados en la Constitución Política en los arts. 49, 11 y 48, en su orden; como consecuencia de ello, ordenar a la NUEVA EPS, que, en un término no superior a las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, ordene, autorice y suministre sin dilación alguna, una persona idónea que cumpla funciones de cuidadora para mi señora madre Isilda Rivera de Vargas.”

HECHOS

La agente oficiosa señala que, la señora Isilda cuenta con 90 años de edad, que padece de

funciones de cuidadora para mi señora madre Isilda Rivera de Vargas.”

HECHOS

La agente oficiosa señala que, la señora Isilda cuenta con 90 años de edad, que padece de alzhéimer, por lo que su estado mental es delicado y no le permite defenderse por sus propios medios.

Comenta la agente oficiosa que, actualmente es la persona que cuida de su madre, sin embargo, ya no cuenta con la capacidad física y de salud para seguir con dichos cuidados, toda vez que , tiene problemas de columna vertebral y depresión. Se expone adicionalmente que ni la accionante ni su agente oficiosa cuentan con los recursos económicos para asumir el pago de una cuidadora. Expresa, que formuló una petición a nte la NUEVA EPS con el fin de exponer la situación delicada de su madre y su hija, requiriendo que se autorizará y suministrará una cuidadora,17001-33-39-007-2023-00134-02Acción de Tutela Sentencia 092 Segunda instancia

2 pero la entidad negó la solicitud ; a nte la negati va de la entidad , es que se consideran vulnerados los derechos fundamentales anteriormente mencionados.

INFORME DE LA DEMANDADA

NUEVA E.P.S: manifiesta que asume todos y cada uno de los servicios solicitados por el afiliado, siempre que la prestación de los mismos se encuentre dentro de la órbita prestacional enmarcada en la normatividad que, para efectos de viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha impartido el Estado Colombiano.

Teniendo en cuenta lo anterior, se relaciona a continuación lo reportado por parte del área

prestacional enmarcada en la normatividad que, para efectos de viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha impartido el Estado Colombiano.

Teniendo en cuenta lo anterior, se relaciona a continuación lo reportado por parte del área técnica de auditoria m édica en los siguientes términos: “servicio de cuidador por 8 horas “04/05/2023 admisión – el servicio corresponde a una exclusión de acuerdo a la resolución 5522 de 2013”.

Frente a la petición de que se apruebe e l servicio de cuidador, para realizar tareas de acompañamiento, suministro de alimento y curaciones básicas para el usuario, señala que es al grupo familiar del usuario quien debe hacerse cargo de estas funciones, y que no obra prueba alguna de que la accionante requiera servicios de salud domiciliarios; y no se puede desconocer la obligación que le asiste a los familiares con su progenitor, y descargar esa responsabilidad en la entidad atenta directamente con tra los recursos de la salud, correspondiéndole garantizar la adecuada destinación de estos recursos públicos.

Que, debe aplicarse el principio de la solidaridad, consagrado en la Ley 00 de 1993 en sus Articulo 2.

Reitera que no se encuentra demostrada la pertinencia médica de la autoriza ción de cuidador, como prestación de servicios de salud, que solicita de la presente acción, y que teniendo en cuenta el principio de solidaridad que rige el sistema de seguridad social en salud, y el principio de corresponsabilidad que llama al uso racional de los recursos del Sistema, solicita del tribunal que, ante este caso particular, negar la solicitud de cuidador domiciliario por ser una responsabilidad de su grupo familiar primario.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

Sistema, solicita del tribunal que, ante este caso particular, negar la solicitud de cuidador domiciliario por ser una responsabilidad de su grupo familiar primario.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El señor juez de primera instancia dispuso en la parte resolutiva del fallo:

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con seguridad social y la vida en condiciones dignas de la señora ISILDA RIVERA DE VARGAS, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión;17001-33-39-007-2023-00134-02Acción de Tutela Sentencia 092 Segunda instancia

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SEGUNDO: OREDENAR a la NUEVA EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo y en caso de no haberlo realizado, disponga de todo lo necesario para suministrar el servicio de cuidador a domicilio, a través de tres (03) visitas diarias, en horas del día, hasta por el término de una (01) hora cada visita, con la finalidad de que se atienda y asista a la señora ISILDRA RIVERA DE VARGAS en todas sus necesidades básicas.

TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo y en caso de no haberlo realizado, brinde el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del cuidado de la señora ISILDA RIVERA DE VARGAS, sin perjuicio del cumplimiento de la orden impartida en el numeral anterior, en los términos indicados por este

Despacho.

Como sustento de la decisión indicó el juzgado, que se halla probado que la señora ISILDA

impartida en el numeral anterior, en los términos indicados por este Despacho.

Como sustento de la decisión indicó el juzgado, que se halla probado que la señora ISILDA RIVERA DE VARGAS tiene 89 años de edad, y se encuentra afiliada a la NUEVA E PS; que, con la historia clínica allegada al expediente y las órdenes médicas emitidas, padece de “demencia en enfermedad de Alzheimer de comienzo temprano”, y “esquizofrenia paranoide”, para lo cual se le han formulado ciertos medicamentos y practicado consultas por medicina especializada.

Que, conforme a lo rendido por la parte demandante, que, el núcleo familiar de la señora ISILDA RIVERA DE VARGAS lo componen NORA VARGAS RIVERA y RUBEN DARIO VARGAS CORRALES, que los ingresos del núcleo familiar lo componen $800.000 mensuales que recibe NORA VARGAS RIVERA por ventas por catálogo, y $1.160.000 mensuales que recibe RUBEN DARIO VARGAS CORRALES como pensionado, para un total de $1.960.000 mensuales.

Se expuso, además, que los egresos mensuales del núcleo familiar ascienden a $1.745.000, que se componen de pagos por administración, servicios, alimentación e insumos de aseo.

Concluyó en el informe rendido por la agente oficiosa de la accionante que, “ no contamos con los recursos como se demuestra anteriormente para asumir el gasto de contratar la enfermera para la prestación del servicio”.

Por otra parte, que está probado que, la agente oficiosa señora NORA VARGAS RIVERA,

con los recursos como se demuestra anteriormente para asumir el gasto de contratar la enfermera para la prestación del servicio”.

Por otra parte, que está probado que, la agente oficiosa señora NORA VARGAS RIVERA, persona que actualmente ve por ella, no cuenta con la capacidad física y de salud para concurrir al cuidado de su madre, dado que tiene problemas de columna vertebral y depresión, conforme a historia clínica de una atención realizada el 11 de diciembre de 2014, impresa el 07 de febrero de 2020, en la que se indica respecto a la señora NORA

VARGAS RIVERA: 17001-33-39-007-2023-00134-02Acción de Tutela

Sentencia 092 Segunda instancia

4 “Paciente de 50 años de edad, en manejo por trastorno depresivo, recibe sertralina 100 mg día (…) Paciente de 49 años de edad, en manejo por cuadro depresivo ansioso, ha tenido buena respuesta a la sertralina, pero persisten síntomas de ansiedad, control en 3 meses con paraclínicos”.

Sin embargo, como se demostró que además de la señora Nora Vargas Rivera, hay otro familiar dentro de ese núcleo el señor Rubén Dario Vargas Corrales, quien también debe conforme al principio de solidaridad participar en el cuidado de la señora actora, decidió, que se le brindara a la actora el servicio de cuidador a domicilio, pero solo a través de tres (03) visitas diarias, en horas del día, hasta por el término de una (01) hora cada visita, con la finalidad de que se le atienda y asista en todas sus necesidades básicas.

Así mismo se ordenó que la accionada brinde el entrenamiento o capacitación adecuada a

la finalidad de que se le atienda y asista en todas sus necesidades básicas.

Así mismo se ordenó que la accionada brinde el entrenamiento o capacitación adecuada a los parientes encargados del cuidado de la señora ISILDA RIVERA DE VARGAS, sin perjuicio del cumplimiento de la orden impartida respecto al cuidador a domicilio, en los térm inos indicados por este Despacho.

IMPUGNACIÓN

La parte demandada manifiesta que, se encuentra inconforme ante el fallo dictado , pues para que se proceda a otorgar el servicio de enfermera en casa , que la pertinencia de la formulación está radicada únicamente en el profesional de la salud, el cual es él el idóneo y experto en determinar los requerimientos conforme la valoración realizada y contacto con el paciente según su diagnóstico médico, lo anterior conforme la ley estatutaria de la salud, Ley 1751 de 2015 en su Artículo 17.

Conforme al artículo 18 que trata sobre el respeto a la dignidad de los profesionales y trabajadores de la salud.

Que, conforme a la normativa, solamente están autorizados para ordenar planes de manejo, los médicos debidamente autorizados por la secretaria de Salud y el Ministerio de la protección Social mediante el Registro médico, pues son estos quienes definirán si el paciente requiere un manejo médico diferente al que hasta ahora se le ha venido brindando.

En atención a los anteriores argumentos considera la NUEVA EPS que, no ha incurrido en acciones u omisiones que vulneren de manera alguna los derechos invocados por el accionante en su escrito de tutela, toda vez que la misma aduce que se le están prestando17001-33-39-007-2023-00134-02Acción de Tutela Sentencia 092 Segunda instancia

accionante en su escrito de tutela, toda vez que la misma aduce que se le están prestando17001-33-39-007-2023-00134-02Acción de Tutela Sentencia 092 Segunda instancia

5 los servicios de salud correspondientes y de manera pertinente para el tratamiento de sus patologías.

Señala que es preciso que el Despacho tenga presente e ineludible el hecho de que el accionante viene recibiendo todos los servicios y beneficios del plan oblig atorio de salud, afirmación totalmente demostrable mediante los registros existentes en la base de datos, los cuales están a disposición del Despacho.

CONSIDERACIONES El fundamento constitucional de la acción de tutela contenido en el artículo 86 de la Carta Política, es proteger los derechos constitucionales fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades y de los part iculares en los casos señalados en la ley. Está instituida como mecanismo especial y supletorio para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas y procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, o el mismo no sea eficaz, con excepción de cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico De acuerdo a la narración hecha, el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿Se vulneran los derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud de la señora ISILDA RIVERA DE VARGAS con la negativa de la NUEVA EPS de prestarle el servicio de “cuidador”?

Lo probado en la actuación

Solicitud médica, fecha de reautorización: 2023 -04-26 a las 12:14:01;

RIVERA DE VARGAS con la negativa de la NUEVA EPS de prestarle el servicio de “cuidador”?

Lo probado en la actuación

Solicitud médica, fecha de reautorización: 2023 -04-26 a las 12:14:01; con el número de pre-autorización 256257130, datos de la persona a la que se le llevo a cabo la solicitud: Nombre: ISILDA RIVERA DE VARGAS,

IDENTIFICACIÓN: 25090900; SOLICITADO POR: VIVA 1A IPS

LAURELES, ORDENADO POR: DORIS DUQUE CANO. Origen de l a

solicitud: ENFERMEDAD GE NERAL, DIAGNOSTICO DE LA SOLICITUD:

DMENCIA EN LA ENFEREMEDAD DE ALZHEIMER, DE COMIENZO

TEMPRANO (G30.0+),

HISTORIA CLINICA HOJA #1: NO SE EVIDENCIA, LETRA POCO LEGIBLE HOJA #2: atención consulta externa (MÉDICA) – CONTROL #5 de consulta del: 09/10/2015// entidad NUEVA EPS17001-33-39-007-2023-00134-02Acción de Tutela Sentencia 092 Segunda instancia

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PROFESIONAL: JHON JAIRO CASTAÑEDA

ESPECIALIDAD: PSIQUIATRIA

DIAGNOSTICO CONTROL: ESQUIZOFRENIA PARANOIDE, DEMENCIA

EN LA ENFERMEDAD DE ALZHEIMER, NO ESPECIFICADA.

RESUMEN Y COMENTARIOS: YA CONOCIDA, EN MANEJO; HA VENIDO ESTABLE SU C OMPORTAMIENTO NO SE ALTERA – SUEÑO Y

ALIMENTACIÓN REGULADOS, NINGUNA DIFICULTAD OPARA EL

MANEJO.

RESUMEN Y COMENTARIOS: YA CONOCIDA, EN MANEJO; HA VENIDO ESTABLE SU C OMPORTAMIENTO NO SE ALTERA – SUEÑO Y

ALIMENTACIÓN REGULADOS, NINGUNA DIFICULTAD OPARA EL

MANEJO.

EMD: ALERTA – EUTIMIA PENSAMIENTO LÓGICO INTROSPECCIÓN

PARCIAL PROSPECCIÓN ADECUADA CONSERVADO.

A.Y.P ESTABLE.

AMERITA SEGUIR MISMO PLAN DE AMNEJO ATENCIÓN CLÍNICA SAN JUAN DE DIOS (CONSULTA EXTERNA) Como impresión diagnóstica se le señala TRASTORNO DEPRESIVO

RECURRENTE, EPISODIO MODERADO PRESENTE.

Marco jurisprudencial La H. Corte Constitucional en sentencia T-395/98, señaló que toda persona tiene derecho a la salud, “entendiendo por tal , la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud”. Así mismo ha indicado esa alta Corporación, que existe una garantía constitucional a fin de “…respetar la situación "existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad", ya que "al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable", en la medida en que sea posible. Esta Corporación ha manifestado que, la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad

ya que "al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable", en la medida en que sea posible. Esta Corporación ha manifestado que, la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que p erturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada caso específico. Sin embargo, la protección del derecho a la salud está supeditada a consideraciones especiales , relacionadas con la reconocida naturaleza prestacional que este derecho tiene. Sobre el servicio de cuidador

Acerca del servicio de cuidador la Corte Constitucional en sentencia T-015 del 2021, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, indicó:

25. El servicio de auxiliar de enfermería como modalidad de la atención domiciliaria, según lo ha entendido la jurisprudencia17001-33-39-007-2023-00134-02Acción de Tutela

Sentencia 092 Segunda instancia

7 constitucional, es aquel que solo puede ser brindado por una persona con conocimientos calificados en salud. Es diferente al servicio de cuidador que se dirige a la atención de necesidades básicas y no exige una capacitación especial. Es importante explicar las características de ambos servicios a la luz de la legislación y la jurisprudencia para comprender cuando cada uno es procedente.

26. El servicio de auxiliar de enfermería: i) constituye un apoyo en la realización de pr ocedimientos calificados en salud,ii) es una modalidad de atención domiciliaria en las resoluciones que contemplan

comprender cuando cada uno es procedente.

26. El servicio de auxiliar de enfermería: i) constituye un apoyo en la realización de pr ocedimientos calificados en salud,ii) es una modalidad de atención domiciliaria en las resoluciones que contemplan el PBS, iii) está incluido en el PBS en el ámbito de la salud, cuando sea ordenado por el médico tratante y iv) procede en casos de pacientes con enfermedad en fase terminal, enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida de conformidad con el artículo 66 de la Resolución 3512 de 2019.

27. En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos. ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el c uidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo. Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante,como se explica a continuación.

a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante,como se explica a continuación.

28. De acuerdo con la interpretación y el alcance que la Corte ha atribuido al artículo 15 de la Ley estatutaria 1751 de 2015, esta norma dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido del Plan Bási co de Salud, se entiende incluido en éste, razón por la cual debe ser prestado.En relación con el servicio de cuidador, el tema que se plantea es que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no está expresamente excluido del listado previsto en la Resolución 244 de 2019,.

29. Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible. Por imposibilidad material se entiende que el núcleo fa miliar del paciente:

(i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de su bsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el

por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de su bsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente. Y (iii)17001-33-39-007-2023-00134-02Acción de Tutela Sentencia 092 Segunda instancia

8 carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.

30. En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circ unstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido.

…(Negrillas y subrayado fuera de texto).

Caso Concreto

Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, únicamente es dable otorgar la ayuda de un cuidador en los siguientes casos: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.

Se demostró dentro del cartulario que, la señora I silda Rivera padece alzhéimer, es de

núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.

Se demostró dentro del cartulario que, la señora I silda Rivera padece alzhéimer, es de todos conocidos que este tipo de patolog ía requiere un permanente cuidado del que no es necesario que un galeno lo certifique u avale, también está demostrado, que, si bien los ingresos del núcleo familiar no son cuantiosos, no se afecta el mínimo vital el que asuman parte del cuidado que se requiere por los mismos familiares de la demandante.

Por otro lado, si bien se allegó prueba del estado de salud de la señora Nora Vargas Rivera, que le impediría materialmente prestar un cuida do diligente a su señora madre, también lo es, que dentro del núcleo familiar se encuentra el señor Rubén Darío Vargas Corrales, pero advierte la sala, que de ordenarse asuma esta persona el cuidado de la actora en forma permanente, impediría que siguiera laborando y de esta manera se afectaría el mínimo vital del núcleo familiar.

Frente a que no existe una orden de un galeno que autorice el cuidador, conforme se observa en la jurisprudencia, este requerimiento lo hace la Corte Constitucional, pero para el servicio de enfermería domiciliaria.

Por todo lo anterior, considera que la orden dada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, está ajustado a derecho y son razonables las ordenes, pues se concede la cuidadora a través de tres (03) visitas diarias, en horas del día, hasta por el17001-33-39-007-2023-00134-02Acción de Tutela Sentencia 092 Segunda instancia

9 término de una (01) hora cada visita, los demás días y horas, deberán seguir siendo

Sentencia 092 Segunda instancia

9 término de una (01) hora cada visita, los demás días y horas, deberán seguir siendo atendido en virtud del principio de solidaridad por el núcleo familiar de la paciente.

Por lo discurrido, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, en nombre de la República de Colombia y por autorización de la ley:

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia expedida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales de fecha 15 de mayo de 2023, dentro del trámite de tutela presentado por la señora NORA VARGAS RIVERA, agente oficiosa de ISILDA RIVERA DE

VARGAS, contra la NUEVA EPS.

SEGUNDO: NOTIFICAR este fallo conforme lo disponen los artículos 16, 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: ENVIAR este expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión en los términos del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 15 de junio de 2023 conforme acta nro. 029 de la misma fecha.

CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Magistrado Ponente

FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN

Magistrado

DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Magistrado