TA CAL - 17001-33-39-007-2023-00230-02-(17-08-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda Oral de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

Radicación 17001-33-39-007-2023-00230-02 Clase Tutela segunda instancia Accionante Marco Eduar Serna López Accionado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFy Leidy Lorena Cardona Cardona.

Providencia Sentencia No. 143

Revisa la Sala por vía de impugnación la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, el día 24 de julio de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte accionante.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

Solicita la parte accionante lo siguiente:

Solicita el accionante le sean tutelados los derechos fundamentales arriba citados y como consecuencia de ello pide que se le ordene al accionado:

“Honorable Juez le solicito que ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR CENTRO ZONAL 2 MANIZALES y a la señora LEIDY LORENA CARDONA CARDONA, a garantizarle a la menor ARIANA SERNA CARDONA el DERECHO FUNDAMENTAL A LA FAMILIA, Y A NO SER SEPARADA DE SU PADRE Y DE SU FAMILIA PATERNA. Es decir, que se le obligue a la madre a respetar las visitas establecidas en las diferentes conciliaciones y reponer todo el tiempo que hemos dejado

FAMILIA PATERNA. Es decir, que se le obligue a la madre a respetar las visitas establecidas en las diferentes conciliaciones y reponer todo el tiempo que hemos dejado de compartir mi hija y yo.

Por otra parte, solicito al Honorable Juez se realice una verificación de derechos de manera rigurosa por parte de las entidades correspondientes que contribuyan 2 de manera efectiva al bienestar integral, afectivo y psicológico de mi hija ARIANA SERNA

CARDONA.

Por último, considerar la custodia de mi hija ARIANA SERNA CARDONA a mi cargo, teniendo en cuenta los antecedentes presentados en los derechos de petición y que pueden constituirse en un maltrato infantil a nivel psicológico.

2. Sustento fáctico.2

Informa el accionante que el 17 de marzo de 2022, se realizó conciliación ante la Defensoría de Familia Centro Zonal 2 del ICBF entre el accionante y la señora Leidy Lorena Cardona Cardona; en esa oportunidad se acordó una cuota de doscientos cincuenta mil pesos ($ 250.000) por alimentos. Con derechos de petición del 18 y 29 de abril de 2022, el demandante manifestó al ICBF la poca disposición de la señora Cardona Cardona para cumplir con los acuerdos suscritos. Indica que el 18 de mayo de 2022 se realizó audiencia dentro del Proceso de Restablecimiento de Derechos y en ella se evidenció una tendencia en favorecer a la madre por parte del ICBF, e incluso solicitó una valoración con psicología. Durante el año 2022, el señor Serna López presentó quebrantos de salud y finalmente

Restablecimiento de Derechos y en ella se evidenció una tendencia en favorecer a la madre por parte del ICBF, e incluso solicitó una valoración con psicología. Durante el año 2022, el señor Serna López presentó quebrantos de salud y finalmente perdió su empleo, a pesar de ello continuó cumpliendo con la cuota alimentaria. No obstante, las dificultades para ver a su hija se siguieron presentando y sostiene que la madre de la menor influía en la niña para que no viera a su padre. La madre de la menor se niega a que la niña reciba visitas de su padre independientemente de que haya o no cancelado la cuota alimentaria. El demandante solicitó una nueva conciliación ante el ICBF y la diligencia fue programada para el próximo 16 de agosto de 2023; a su juicio esta fecha resulta lejana teniendo en cuenta que no ha podido ver la niña desde el 29 de diciembre de 2022. En general, el accionante manifiesta sus inconformidades frente a la actitud de la madre de la menor quien no lo hace partícipe de la crianza de la menor.

3. Admisión e intervenciones.

La solicitud de amparo fue presentada el día 07 de julio de 2023 y con auto de la misma fecha se dispuso admitir la tutela en contra del I.C.B.F. así como de la señora Leidy Lorena Cardona Cardona, decretándose como prueba documental la aportada con el escrito de tutela.

4. Intervención de la entidad accionada.

4.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.

Frente a los hechos expuestos por la parte actora acepta la existencia de la conciliación

escrito de tutela.

4. Intervención de la entidad accionada.

4.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.

Frente a los hechos expuestos por la parte actora acepta la existencia de la conciliación llevada a cabo el 17 de marzo de 2022 y los derechos de petición elevados por el accionante. Expone que la madre de la menor no tiene una buena comunicación con el señor Serna López y se evidencia que ha propinado injurias y h a tomado acciones de hecho; no obstante, se concluyó que la niña tiene los derechos garantizados y se trata de un conflicto inter parental.

Para el 16 de agosto de 2023 se tiene programada una nueva audiencia de conciliación para la revisión de cuota de alimentos, custodia y cuidado personal de la menor.3 A continuación, el ICBF advierte que el demandante ha agotado el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción en la especialidad de Familia; a través de ese mecanismo el demandante puede exigir el cumplimiento de su derecho como progenitor. Es facultativo del señor Serna López esperar la realización de la audiencia de conciliación del 16 de agosto de 2023 o acudir a la vía judicial de manera inmediata; incluso, conforme al artículo 230 del Código Penal establece como conducta punible el privar al otro padre de derecho de custodia y cuidado personal del menor. Concluye que no existe ninguna conducta atribuible al ICBF que vulnere los derechos del demandante o de la menor.

La entidad también informa que procedió a remitir solicitud a la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentran afiliados los padres de la menor para que les brinden

conducta atribuible al ICBF que vulnere los derechos del demandante o de la menor.

La entidad también informa que procedió a remitir solicitud a la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentran afiliados los padres de la menor para que les brinden atención terapéutica en procura de los intereses de la menor.

4.2. Leidy Lorena Cardona Cardona

No intervino dentro de este trámite constitucional a pesar de que se encuentra debidamente notificada.

5. El fallo impugnado.

Mediante fallo proferido el 24 de julio de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Marco Eduar Serna López por las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: De no ser impugnado este fallo dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase, al día siguiente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

[…]”

Para argumentar la decisión sobre la improcedencia de la tutela, cita el artículo 6 de la ley 2591 de 19911 así:

“Causales de improcedencia:

[...] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad

de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-531 de 1993.”

1artículo 6 de la ley 2591 de 19914 Refiriendo a lo anterior el juez manifiesta que, de acuerdo con el Código General del Proceso y el Código de Infancia y Adolescencia, los temas relacionados con la custodia, cuidado personal y regulación de visitas son asuntos que son competencia de los jueces de familia, comisarios y/o defensores de familia.

Agrega que la Corte considera que, en el marco de sus competencia constitucionales y legales, son los Jueces de la República:

“[…] los llamados a analizar el interés superior del menor de edad y evaluar de manera oportuna las pruebas idóneas para ponderar la situación económica, social, psicológica y cultural, en aras de determinar quién es la persona más idónea para asumir la custodia del menor22.

Señaló que tal y como lo afirma la entidad accionada, el señor Serna López no se tiene conocimiento que el accionante haya acudido a la jurisdicción para que un juez de la República conozca del conflicto que se presenta entre las partes y dé resolución de fondo a este.

Tanto en el trámite administrativo como judicial se debe velar por el interés de los menores de edad y para efectos de esto, el código de Infancia y Adolesce ncia adopta medidas como las siguientes:

a este.

Tanto en el trámite administrativo como judicial se debe velar por el interés de los menores de edad y para efectos de esto, el código de Infancia y Adolesce ncia adopta medidas como las siguientes:

“(i) la amonestación con asistencia obligatoria a cursos pedagógicos; (ii) el retiro inmediato del niño, niña y adolescente de la actividad que amenace, vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en las que se pueda encontrar; (iii) su ubicación inmediata en un nuevo medio familiar o en centros de emergencia -en los casos en los que proceda la ubicación en los hogares de paso -; (iv) la adopción; (v) cualquier otra medida que garantice la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y; finalmente, (vi) la posibilidad de promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a las que hubiere lugar.”3

Resalta que pese a tener otros mecanismos, es necesario determinar que:

“(…) si los menores de edad se encuentran en una situación de tal magnitud que implique la intervención inmediata para salvaguardar sus derechos, en la medida en que, de lo contrario podría ocurrir un daño irremediable”4

Ahora bien, respecto a lo que solicita el padre de la menor, el a quo encontró demostrado que, el día 17 de marzo de 2022 se realizó una conciliación extrajudicial en la que acordó:

“[…] el señor MARCO EDUAR SERNA LOPEZ, pueda compartir con su hija un fin de semana cada 15 días desde las 5:00 p.m hasta el domingo o lunes festivo máximo hasta las 6:00 p.m y se atenderá lo recomendado que se inicie por horas, luego por días ya

semana cada 15 días desde las 5:00 p.m hasta el domingo o lunes festivo máximo hasta las 6:00 p.m y se atenderá lo recomendado que se inicie por horas, luego por días ya después sea el fin de semana completo de acuerdo con los espacios que compartan y que la niña quiera.

En fechas especiales serán intercaladas y en vacaciones mitad de tiempo un papá y mitad de tiempo con la mamá, siempre y cuando el progenitor pueda por su trabajo.

2Sentencia T-605 de 2019. 3Artículo 50 y siguientes de la Ley 1098 de 2006. 4 Sentencia T-605 de 2019.5 Estando de acuerdo las partes sobre todo lo anterior por mutuo consentimiento manifiestan que lo aceptan libremente y se responsabilizan de sus obligaciones.”

Y que dicho acuerdo no ha sido cumplido por parte de la madre de la menor. Sobre dichas circunstancias el ICBF informa que entre ambos padres existe un conflicto y que por el bienestar de su hija deben mantener buena comunicación.

Se refiere sobre las valoraciones que el ICBF adelantó, las cuales vislumbran un panorama favorable respecto a la garantía de los derechos fundamentales de la menor, por lo que, el a quo concluye que:

“[…]Entre la señora Leidy Lorena Cardona Cardona y el señor Marco Eduar Serna López se presenta un conflicto permanente que afecta el desarrollo de la menor. No obstante, el ICBF indica que por el momento la menor tiene garantizados sus derechos fundamentales y de lo que se trata es que ambos padres mejoren su relación poniendo los intereses de la niña por encima de los conflictos ente ambos.”

6. La impugnación.

fundamentales y de lo que se trata es que ambos padres mejoren su relación poniendo los intereses de la niña por encima de los conflictos ente ambos.”

6. La impugnación.

La parte accionante impugnó el fallo de tutela y en su escrito, r eitera que, si bien su hija tiene los derechos fundamentales garantizados, la madre de la menor no permite que él comparta tiempo con la misma, lo cual vulnera su derecho como padre a establecer un vínculo afectivo y cercano con la menor.

Manifiesta que la menor ha expresado en varias ocasiones la voluntad de compartir con el accionante, pero que es la madre quien se niega, añade que la voluntad de su hija debe ser respetada y considerada en el asunto.

Seguidamente expone que siente que está siendo discriminado, toda vez que se le exige cuota alimentaria, pero no se tiene en cuenta la relación padre -hija y que no le es posible adelantar la custodia, toda vez que el trámite requiere abogado y que no se encuentra en la capacidad para costear el proceso y los gastos que ello conlleva. Añade que solicita una valoración actual sobre la situación de la menor, puesto que las anteriores fueron realizadas en mayo 2022.

Finalmente, expone que l e parece preocupante que la madre no responda a los cuestionamientos y a los argumentos presentados por su parte, e infiere que ese silencio es una falta de disposición para resolver conflictos y que lo más importante para él es recuperar el tiempo perdido con la menor debido a la negativa de la madre. Solicita que se reconsidere la situación tomada en primera instancia y que se proteja el derecho de la menor a compartir con su padre tal y como se estipula en el acuerdo de conciliación.6

recuperar el tiempo perdido con la menor debido a la negativa de la madre. Solicita que se reconsidere la situación tomada en primera instancia y que se proteja el derecho de la menor a compartir con su padre tal y como se estipula en el acuerdo de conciliación.6

II. Consideraciones de la Sala

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentale s, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problema Jurídico.

cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problema Jurídico.

En el presente caso habrá de resolver la Sala el siguiente problema jurídico:

¿Es la acción de tutela el mecanismo judicial para solucionar conflictos en torno a la custodia de un menor de edad?

2. Procedencia de la tutela.

La Sala advierte que, respecto de la custodia y regulación de visitas de la menor, se llegó a un acuerdo por medio de audiencia de conciliación el día 17 de marzo de 2022 entre las partes, donde quedó estipulado que la madre de la menor tendría su custodia y se llegó a un acuerdo sobre el tiempo que pasaría la menor con su padre.

Frente a la solicitud de custodia que realiza el señor Serna López padre de la menor, la Sala encuentra improcedente la acción de tutela, toda vez que existen otros mecanismos idóneos para llevar a cabo este proceso, como sería, por ejemplo, una acción ordinaria7 ante los Juzgados de Familia.

En efecto, el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, estipula:

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…” (Subraya la Sala).

irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…” (Subraya la Sala).

No obstante, lo anterior, es necesario tener en cuenta si los derechos de la menor están siendo garantizados.

Para la Sala es claro que el problema radica en la diferencia y los conflictos entre las partes (padres de la menor), situación que el ICBF ya había vislumbrado en su respuesta frente a la solicitud de restablecimiento de derechos iniciado por el accionante con radicado 202237400000054442 el día 18 de abril de 2022.

Se observa que el día 20 de abril de 2022, el ICBF da apertura a la solicitud antes mencionada y realiza valoraciones psicológicas, socioeconómicas, nutricionales, entre otras a la menor ASC fue valorada con el fin de determinar su desarrollo, concluyendo el ICBF que la menor tiene los derechos fundamentales garantizados, adicional advierte que es necesario que por el bienestar de la menor los padres t engan una buena comunicación.

Adicional, por medio de oficio 202337400000037152 el accionante solicita al ICBF a audiencia de conciliación para referirse a los temas relacionados con la revisión y/o modificación de cuota de alimentos y custodia y cuidado personal, dicha audiencia se programó para el 16 de agosto de 2023 en las instalaciones del ICBF.

Ahora bien, en los documentos relacionados a la solicitud de custodia del padre de la menor, la Sala precisa que la acción de tutela no es el mecanismo principal para tratar estos asuntos, toda vez que puede acudir a las autoridades judiciales a través del juez de familia.

menor, la Sala precisa que la acción de tutela no es el mecanismo principal para tratar estos asuntos, toda vez que puede acudir a las autoridades judiciales a través del juez de familia.

Frente a la custodia y cuidado personal, podrá solicitar directamente al ICBF que se haga una audiencia de conciliación o adelante un trámite de verificación de derechos de la menor, con el fin de establecer sus condiciones y que, dependiendo de las valoraciones, inicie un proceso de restablecimiento de derechos. Como se dejó establecido, la audiencia se programó para el 16 de agosto del año en curso.

Por otra parte, si como lo alega el accionante acudió a la tutela en razón de los costos en que debe incurrir para adelantar los tramites ordinarios ante autoridades judiciales, en ese sentido el accionante podrá deprecar el amparo de pobreza, asesorías y apoyo jurídico8 ante la Personería Municipal o Defensoría del Pueblo, consultorios jurídicos de las facultades de derecho existentes en el lugar, con el fin de que se asigne un abogado, de ser necesario.

En atención a lo discurrido se procederá a confirmar el fallo de tutela proferido en primera instancia.

Por lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. Falla

Primero: Se confirma el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el 24 de julio de 2023, dentro del trámite de tutela promovido por el señor

III. Falla

Primero: Se confirma el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el 24 de julio de 2023, dentro del trámite de tutela promovido por el señor Marco Eduar Serna López contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y vinculados Defensora de Familia Centro Zonal Manizales Dos y Leidy Lorena Cardona

Cardona.

Segundo: Notifíquese este proveído en la forma ordenada por el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991, en concordancia con el artículo 5º del Decreto 306 de 1.992.

Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia XXI”.

Discutida y aprobada en Sala de Decisión Extraordinaria realizada en la fecha.

Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente9