TA CAL - 17001-33-39-008-2018-00233-03-(04-08-2023)

Objeto: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 187832 del 19 de julio de 2013, nulidad de la resolución SUB 294946 del 22 de diciembre de 2017, resolución DIR 5238 del 12 de marzo de 2018, por medio de las cuales la primera de ellas reconoció la pensión de vejez de alto riesgo al demandante y las siguientes negaron la reliquidación pensional del accionante.

ACCIÓN DE TUTELA / Reliquidación INPEC.

Problema Jurídico: ¿Le asiste derecho a la parte demandante, a que su pensión de jubilación se reliquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio, específicamente la bonificación por servicios prestados?

Tesis: Con la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), artículo 172, fueron conferidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar normas con fuerza material de ley, entre otros aspectos, para regular, frente a los empleados del sistema penitenciario y carcelario el “Régimen salarial, prestacional y pensional, que no podrá desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores”.

En concordancia con el texto de esta norma, este Tribunal, basándose en la postura inicialmente expuesta por el Consejo de Estado, exigía que aquellas personas que pretendieran adquirir su derecho pensional con base en el régimen que antes amparaba a los s ervidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC (Ley 32 de 1986), debían cumplir, además de los requisitos especiales, alguna de

las pautas consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición del sistema pensional general. Teniendo en cuenta el marco de interpretación vigente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, de acuerdo con el régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986, el derecho pensional del accionante se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994, esto es, la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17) y la bonificación por servicios prestados (art.18).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala Quinta de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S. 121

Asunto: Sentencia de segunda instanciaExp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02

2

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-39-008-2018-00233-03

Demandante: Javier Pérez Gaviria Demandado: Administradora Colombiana de PensionesColpensiones Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 039 del 04 de agosto de 2023

Manizales, cuatro (04) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Javier Pérez Gaviria contra la Administradora Colombiana de Pensiones2. DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 21 de mayo de 2018 (archivo 01, C.1), se solicitó lo siguiente: Pretensiones

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 187832 del 19 de julio de 2013, nulidad de la resolución SUB 294946 del 22 de diciembre de 2017, resolución DIR 5238 del 12 de marzo de 2018, por medio de las cuales la primera de ellas reconoció la pensión de vejez de alto riesgo al demandante y las siguientes negaron la reliquidación pensional del accionante.

2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante teniendo en cuenta para ello un IBL calculado con el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios equivalente a $2.963.343.

1 En adelante, CPACA.

2 En adelante, Colpensiones.Exp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02 3

3. Se condene a la demandada a reconocer y pagar al demandante una primera mesada pensional debidamente indexada al 01 de octubre de 2016 en cuantía inicial de $2.222.507.

4. Se condene a la demandada a pagar al demandante el reajuste pensional de manera retroactiva desde el 01 de octubre de 2016 y hasta el momento del pago efectivo.

5. Se condene a la demandada a pagar al demandante la indexación de los dineros adeudados, la cual deberá ser calculada por la demandada al momento del pago de la obligación.

6. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 del CPACA.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente:

1. El señor Javier Pérez Gaviria nació el 30 de diciembre de 1966 y laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por más de 20 años.

2. A través de la Resolución GNR 187832 del 19 de julio de 2013, Colpensiones reconoció la pensión de vejez por actividad de alto riesgo al demandante, en cuantía de $1.076.408.

3. En la Resolución VPB 30567 del 08 de abril de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión, en cuantía de $1.173.313, para el año 2015.

4. En Resolución No. GNR 362687 de 01 de diciembre de 2016, Colpensiones ordenó el pago de la pensión especial de vejez al demandante en cuantía de $1.360.608, a partir del 2016.

5. El 21 de septiembre de 2017, el demandante presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, solicitando que le fuera reajustada la mesada pensional, se promediara el IBL de todo lo devengado durante el último año de servicios y le fuera reconocido y cancelado el retroactivo de dicho reajuste pensional, la cual fue resuelta mediante Resolución DIR 252583 del 10 de noviembre de 2017, reliquidando dicha prestación en cuantía de $1.426.883 a partir de 2017.Exp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02

4

6. A través de la Resolución SUB 294946 del 22 de diciembre de 2017, Colpensiones negó la reliquidación de pensión especial de vejez del demandante, acto frente al cual se interpuso el recurso de apelación.

7. En la Resolución DIR 5238 del 12 de marzo de 2018, Colpensiones confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución SUB 294946.

Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículo 48; Ley 100 de 1993: artículo 288; ley 32 de 1986: artículo 96. Aseguró que los actos atacados atentan no sólo contra el derecho a la

seguridad social sino además contra los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa; desconociendo de contera, la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, que indicó que para el reconocimiento de una pensión de jubilación se deben incluir en la base de liquidación, todos los factores sa lariales devengados en el último año de servicios, sin importar la denominación o que no figuren taxativamente en la Ley 33 de 1985. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representada y dentro del tiempo oportuno otorgado para tal efecto, COLPENSIONES contestó la demanda a través de escrito que obra en el archivo 01 del expediente, para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma, con fundamento en las excepciones que denominó: “AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO ”, indicando que en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la aplicación de la normativa anterior solo se puede dar en lo relativo a la edad, semanas y monto, mas no para calcular el IBL; “IMPROCEDENCIA DE TOMAR TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS Y DE LA RELIQUIDACIÓN PRESTACIONAL”, precisando que los factores salariales que se pretende se tengan en cuenta para efectos de realizar la reliquidación, no fueron la base sobre la cual se cotizó al Sistema de Seguridad Social; “IMPROCEDENCIA DE RELIQUIDAR LA PRESTACIÓN PENSIONAL”: Al respecto indica que al encontrarse que al accionante a 1º de abril de 1994

le faltaban más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el Ingreso Base de Liquidación será el promedio de lo aportado durante los últimos 10 años o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior y contare con más de 1.250 semanas, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; “PRESCRIPCIÓN DEL REAJUSTE A LAExp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02 5 MESADA PENSIONAL” : ”: La sustenta en que solo se puede exigir la indexación de una pensión siempre que no haya operado el fenómeno de la prescripción, por lo cual debe tenerse en cuenta que se habla de mesadas pagadas desde el año 2010; “PRESCRIPCIÓN”: Refiere que los artículos 4 1 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, establecen que las acciones que tengan sustento en derechos de la seguridad social del sector público prescriben en un término de tres (3) años, por lo que cualquier exigencia de tal naturaleza que se soporte en hechos acaecidos con anterioridad a ese momento, resulta improcedente; “IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS POR NO DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ART. 192 DEL CPACA” : Hizo consistir esta excepción en que para la causación de los intereses moratorios, la Ley dispone que el interesado debe presentar reclamación de la misma ante la entidad ya que los mismos no nacen únicamente de haber

proferido una sentencia condenatoria. Agregó que la norma es clara al establecer que cesará su reclamación hasta tanto presente su reclamo; “BUENA FE ”, enunciando lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política e indicando que la entidad demandada ha atendido de manera diligente las reclamaciones realizadas por la demandante; y “ DECLARABLES DE OFICIO”, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 282 del CGP. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de agosto de 2020 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en primera instancia (archivo 06, C.1), a través de la cual negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Indicó que el señor Javier Pérez Gaviria laboró en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia al servicio del INPEC en el cargo de Dragoneante desde el 12 de julio de 1991 hasta el 30 de septiembre de 2016. Explicó que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Javier Pérez Gaviria contaba con 2 años y 8 meses de servicio y tenía tan sólo 28 años de edad, por lo que no reunía ninguno de los requisitos alternativos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser acogido en el régimen de transición. Precisó al 28 de julio de 2003 – fecha de entrada en vigencia del Decreto – Ley 2090 de 2003-, el demandante hacía parte del cuerpo de custodia y

vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, y por tal razón le resultaba aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.Exp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02 6 Concluyó que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, toda vez que no pueden tenerse en cuenta en la liquidación pensional la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar y la bonificación por recreación, por no ser factores salariales tal y como lo estableció la Jurisprudencia. Expresó que los emolumentos pretendidos en la demanda no se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por tanto se encuentran excluidos de la base para la liquidación de la pensión, además no tiene el carácter de factor salarial por mandato de lo estatuido en el artículo 11 y 15 del Decreto 446 de 1994 y en el artículo 14 del Decreto 916 de 2005. RECURSO DE APELACIÓN En memorial que obra en el archivo 07 del expediente, la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, insistiendo que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, reiterando los argumentos expuestos en la demanda. Indicó que el Decreto 1048 de 1978, en el literal g) de su artículo 45, señala que la bonificación por servicios prestados si es un factor salarial para tener

en cuenta en la liquidación de la pensión y agrega que dicho factor fue percibido por el demandante en el último año de servicios. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante Se pronunció en escrito que obra en el archivo 05 del expediente digital de segunda instancia y reiteró los argumentos del recurso de apelación en relación con el reconocimiento de la bonificación de servicios prestados como factor para reliquidar la pensión de la parte demandante. Parte demandada (archivo 07, C.2) Reiteró los planteamientos hechos en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIAExp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02

7 Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 12 de marzo de 2021, y allegado el 14 de mayo del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia (archivo 02, C.2). Admisión y alegatos. Por auto del 18 de mayo de 2021 se admitió el recurso de apelación. Las partes demandante y demandada radicaron alegatos de conclusión según se observa en los archivos 05 y 07 del cuaderno de segunda instancia. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 25 de junio de 2021 el proceso ingresó a Despacho para sentencia (fl. 08, C.2), la que procede a dictarse a continuación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la

Despacho para sentencia (fl. 08, C.2), la que procede a dictarse a continuación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue presentado. Problema jurídico El asunto jurídico a resolver en el sub examine se centra en dilucidar la siguiente cuestión: ¿Le asiste derecho a la parte demandante, a que su pensión de jubilación se reliquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio, específicamente la bonificación por servicios prestados? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) régimen pensional del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria; iii) elementos del régimen de transición; y iv) examen del caso concreto. Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto:Exp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02 8

1. El señor Javier Pérez Gaviria nació el 30 de diciembre de 1966 (fl. 13,

C.1).

2. De conformidad con los certificados expedidos por el INPEC (fl.72,

C.1), se encuentra acreditado que la parte accionante prestó sus servicios en el INPEC en el cargo de dragoneante, desde el 12 de julio de 1991 hasta el 30 de septiembre de 2016.

3. En Resolución GNR 187832 del 19 de julio de 2013, expedida por Colpensiones, se reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez

(fls.14 a 18).

4. En Resolución GNR 269882 del 28 de julio de 2014, expedida por Colpensiones, se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución 187832 del 19 de julio de 2013 (fl. 19 a 21).

5. En Resolución VPB 30567 del 08 de abril de 2015, expedida por Colpensiones, se resuelve un recurso de apelación contra la Resolución GNR 187832 del 19 de julio de 2013 (fls. 22 a 28).

6. En Resolución GNR 362687 del 01 de diciembre de 2016, expedida por Colpensiones, se ordena el pago de una pensión especial de vejez en actividad de alto riesgo (fls. 29 a 34).

7. En la Resolución SUB 144390 del 31 de julio de 2017, expedida por Colpensiones, se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida (vejez alto riesgo – ordinaria) (fls. 35 a 38).

8. La parte actora radicó reclamación administrativa en COLPENSIONES

el día 21 de septiembre de 2017 (fl. 39).

9. En Resolución DIR 252583 del 10 de noviembre de 2017, expedida por Colpensiones, se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida (fls. 41-51).

10. En Resolución SUB 294946 del 22 de diciembre de 2017, se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida (fls. 53 a 61).

11. La parte actora radicó recurso de apelación contra la Resolución SUB 294946 del 22 de diciembre de 2017, radicada ante COLPENSIONES el día 16 de enero de 2018.Exp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02

9

12. En Resolución DIR 5238 del 12 de marzo de 2018, expedida por Colpensiones, se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida pensión de vejez - alto riesgo – apelación (fls. 65 a 68).

13. Copia de reporte de semanas cotizadas en pensión expedido por Colpensiones (fls.69 a 71).

14. Certificado para bono pensional, formato 1, 2 y 3 (fls. 72 a 75).

15. Certificación de salarios devengados en el último año de servicio, INPEC (fls. 76 a 77).

16. Certificado de calidad de trabajador y último lugar de servicio (fls. 79 a

81). Régimen pensional del personal del cuerpo de custodia y vigilancia

penitenciaria. Tomando como base que, el demandante se vinculó al Inpec desde el año 1991, resulta pertinente hacer un recuento normativo de los regímenes legales que han regulado su situación pensional. El artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que indicaba: “ARTÍCULO 96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad. … ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS: En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.” Posteriormente, con la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), artículo 172, fueron conferidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar normas con fuerza material de ley, entre otros aspectos, para regular, frente a los empleados del sistema penitenciario y carcelario el “Régimen salarial, prestacional y pensional, que no podrá desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores”.Exp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02 10 Por su parte, la Ley 100 de 1993 al promulgar el régimen general de pensiones que entraría a regir el 1º de abril de 1994, dispuso en su artículo 140 una salvedad respecto de las actividades de alto riesgo y las del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria al señalar:

“ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS

140 una salvedad respecto de las actividades de alto riesgo y las del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria al señalar: “ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos . Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” (Subraya la Sala). Con base en las anteriores disposiciones, el 20 de febrero de 1994 -después de la expedición de la Ley 100 de 1993 3, pero antes de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones allí establecido 4se expidió el Decreto 407 de 1994 a través del cual se estableció el “Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” , ratificando para efectos pensionales el régimen especial de jubilación dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin otro requisito distinto al de que, para el momento de la entrada vigencia de dicho decreto los funcionarios respectivos ya hicieren parte del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria. En efecto el artículo 168 del

Decreto 407 de 1994 señaló: “ARTÍCULO 168: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciara y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto5 se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos (…) PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que

3 23 de diciembre de 1993 -publicada en el Diario Oficial 41.148 de dicha fecha-. 4 1 de abril de 1994, artículo 151 de la referida Ley. 5 21 de febrero de 1994, dada su publicación en el Diario Oficial 41.233 de dicha fecha.Exp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02 11 establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo (…)”. Ahora bien, con la expedición del Decreto 2090 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades” se introdujo un cambio al régimen pensional aplicable a los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia penitenciaria al señalar: “ARTÍCULO 6. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de

que laboran en dichas actividades” se introdujo un cambio al régimen pensional aplicable a los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia penitenciaria al señalar: “ARTÍCULO 6. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” De otro lado, el Gobierno Nacional, el 13 de junio de 2005, expidió el Decreto 1950, que reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, respecto de los miembros de Custodia y Vigilancia del INPEC y dispuso: “Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo

contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.” Finalmente, se expidió Acto Legislativo 1 de 22 de julio 2005, que retomó lo expuesto en el Decreto 1950 de 2005, y que adicionó el artículo 48 Constitucional de la siguiente manera:Exp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02 12 “Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dich a fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". En concordancia con el texto de esta norma, este Tribunal, basándose en la postura inicialmente expuesta por el Consejo de Estado, exigía que aquellas

personas que pretendieran adquirir su derecho pensional con base en el régimen que antes amparaba a los s ervidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC (Ley 32 de 1986), debían cumplir, además de los requisitos especiales, alguna de las pautas consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición del sistema pensional general. La consideración del supremo tribunal de lo contencioso administrativo que avalaba dicha postura era del siguiente tenor6: “(…) MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA INPEC - Régimen de transición. Régimen pensional El artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, esto es, el 21 de f ebrero de 1994 se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986. En efecto, el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986, disponía los requisitos necesarios para reconocer la pensión de jubilación a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. Así se lee en la referida norma: (…). No obstante lo anterior, el 1 de abril de 1994

6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas

norma: (…). No obstante lo anterior, el 1 de abril de 1994

6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del doce (12) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-0028600(AC).Exp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02 13 entró a regir el Sistema de Seguridad Social en pensiones para el nivel nacional, creado por la Ley 100 de 1993 el cual dispuso la aplicación general de sus disposiciones (artículo 11) y no incluyó al INPEC dentro de los exceptuados de las m ismas (artículo 279). Sin embargo, la citada Ley 100 de 1993 al establecer el régimen transición, previsto en su artículo 36, permitió que la situación particular de los empleados que se encontraban, en ese momento, próximos a adquirir su estatus pensional, se siguiera rigiendo, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, por las disposiciones normativas existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones. (…) Sobre este particular, debe decirse que la disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional era la Ley 33 de 1985 la cual, si bien es cierto en su artículo 1 fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios par a el reconocimiento de una

pensión de jubilación no lo es menos, que excluyó de esta regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. (…) Bajo estos supuestos, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio (…)” /Negrillas fuera de texto/. No obstante, la jurisprudencia más reciente de esa corporación ha recogido dicha posición, para dar cabida a una interpretación más consecuente con el mandato constitucional de favorabilidad en materia laboral (art. 53 C.P.). Es por ello que en la actualidad interpreta que para que una persona sea beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y con ello, se le apliquen los mandatos de la L ey 32 de 1986, únicamente debe acreditar 500 semanas cotizadas al momento de entrar en vigencia esa norma, sin que sea preciso que adicionalmente deba

cumplir con alguna de las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Exp.: 17001-33-39-008-2018-00233-02 14 En fallo de 23 de junio de 2022 proferido dentro del expediente identificado con el número