TA CAL - 17001-33-39-008-2018-00355-02-(11-10-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala Quinta de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S.: 230

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-39-008-2018-00355-02

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 1 —

Colpensiones

Demandado: Alicia López Castro

Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 064 del 11 de octubre de 2024

Manizales, once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO

De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)2, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demand ante contra la sentencia del veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020) , proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales , que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Colpensiones contra la señora la señora Alicia López Castro.

LA DEMANDA

En ejercicio de este medio de control interpuesto el 27 de julio de 20183, se solicitó lo siguiente4:

Pretensiones

1 En adelante Colpensiones 2 En adelante, CPACA. 3 Archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.

solicitó lo siguiente4:

Pretensiones

1 En adelante Colpensiones 2 En adelante, CPACA. 3 Archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 4 Páginas 5 y 7 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital .Exp. 17001-33-39-008-2018-00355-02

2

1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2813 del 1 de enero de 2007, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, actualmente, COLPENSIONES, mediante la cual se reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

2. A título de restablecimiento del derecho, se declare que la señora Alicia López Castro no es beneficiaria de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y, por ende, tampoco lo es de las sumas reconocidas mediante la Resolución n° 2813 del 1 de ene ro de 2007; igualmente, se libere a COLPENSIONES de la obligación contenida en dicho acto administrativo.

Hechos

Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente5:

1. Mediante la Resolución n° 2813 del 1 de enero de 2007 el Instituto de Seguros Sociales – hoy COLPENSIONES – concedió indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la señora Alicia López Castro, en cuantía de $2.412.702, con fundamento en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1730 de 2001.

2. A través de la Resolución GNR 295651 del 25 de agosto de 2014 se negó

1993, reglamentado por el Decreto 1730 de 2001.

2. A través de la Resolución GNR 295651 del 25 de agosto de 2014 se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez a la señora Alicia López

Castro.

3. La entidad accionada por medio de oficio BZ 2016_400184-1961291 del 5 de agosto de 2016 solicitó a la señora López Castro autorización para revocar la Resolución n° 2813 de 2007, habiendo transcurrido un término de un mes sin que la citada hubiese allegado la respectiva autorización.

4. Mediante la Resolución n° GNR 236710 del 11 de agosto de 2016, se dio cumplimiento al fallo de tutela del 10 de junio de 2016, proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, a través del cual se ordenó reconocer y pagar la pensión de invalidez, a favor de la señora López Castro, prestación que fue ingresada en la nómina de agosto de 2016 que se paga en septiembre del mismo año.

Normas violadas y concepto de la violación

5 Archivo nº 03 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-33-39-008-2018-00355-02

3

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones 6: Constitución Política: artículo 128 ; Ley 100 de 1993: artículo 37; Ley 4 de 1992: artículo 19; Ley 549 de 1999 y Decretos 758 de 1990 y 1730 de 2001.

Citó los artículos 93 y 97 del CPACA, en los que se consagran las causales y

1992: artículo 19; Ley 549 de 1999 y Decretos 758 de 1990 y 1730 de 2001.

Citó los artículos 93 y 97 del CPACA, en los que se consagran las causales y el procedimiento para revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto. Igualmente, nombró jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencias del 7 de septiembre de 2010, radicado 35761 y 4 de julio d e 2012, radicado 40413 y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitido el 6 de diciembre de 2001, radicación n 1389.

Mencionó el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, con fundamen to en el cual señala que en el presente caso nos encontramos frente a una incompatibilidad, por cuanto las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez; por lo tanto, la indemnización sust itutiva reconocida a la señora Alicia López Castro, a través de la Resolución n° 2813 de 2007, se encuentra inmersa en la causal de incompatibilidad con la pensión de invalidez, reconocida mediante la Resolución n° GNR 236710 de 2016.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada no presentó contestación a la demanda.

LA SENTENCIA APELADA

El 23 de julio de 2020 , el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en el asunto de la referencia 7, con la cual negó las

LA SENTENCIA APELADA

El 23 de julio de 2020 , el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en el asunto de la referencia 7, con la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación.

La Juez a quo se refirió a la incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva de la pensión y la pensión de invalidez, para concluir con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional que el reconocimiento de la primera no impide que pueda evaluarse nuevamente su derecho pensional, y eventualmente reconocerle la pensión de invalidez.

Seguidamente c oncluyó que la parte demandante no logró desvir tuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, toda vez que

6 Páginas 7, 8, 10 y 12 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 7 Archivo nº 25 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-33-39-008-2018-00355-02

4 no aportó prueba idónea que permita establecer la incompatibilidad alegada, esto es, que los aportes realizados al sistema General de Pensiones financian las dos prestaciones s imultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y a la Constitución.

Indicó que tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia han determinado que recibir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no es un impedimento para seguir afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pension es y realizar aportes para efectos

Corte Suprema de Justicia han determinado que recibir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no es un impedimento para seguir afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pension es y realizar aportes para efectos de pensionarse por un riesgo distinto a aquel por el cual se le reconoció la indemnización sustitutiva, en este caso, invalidez que, como se advirtió anteriormente, fue por el que se reconoció la pensión a la señora Alici a López Castro en cumplimiento de un fallo de tutela.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada por el Juez a quo, actuando dentro del término legal, la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia8, con fundamento en lo siguiente.

Reiteró los planteamientos expuestos en la demanda, y añadió que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, permite inferir que en el presente caso nos encontramos frente a una incompatibilidad, por cuanto las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez; por lo tanto, la indemnización sustitutiva reconocida a la señora Alicia López Castro, a través de la Resolución n° 2813 de 2007, se encuentra inmersa en la causal de incompatibilidad con la pensión de invalidez, reconocida mediante la Resolución n° GNR 236710 de 2016.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante

Guardó silencio.

Parte demandada9

Guardó silencio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante

Guardó silencio.

Parte demandada9

Guardó silencio.

8 Archivo nº 27 del cuaderno 1 del expediente digital. 9 Archivo nº 05 del cuaderno 2 del expediente digital.Exp. 17001-33-39-008-2018-00355-02

5

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto en este asunto.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 3 de diciembre de 202110, y allegado el 28 de febrero del 2022 al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia11.

Admisión y alegatos. Por auto del 1 de marzo de 202 212 se admitió el recurso de apelación. Las partes no se pronunciaron en esta oportunidad procesal. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad.

Paso a Despacho para sentencia. El 2 de junio de 202 2 el proceso ingresó a Despacho para sentencia13, la que se dicta atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales , en los estrictos términos en que aquél fue formulado.

parte demanda da contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales , en los estrictos términos en que aquél fue formulado.

Problema jurídico

El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver el siguiente interrogante:

▪ ¿Existe incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, reconocida a la señora Alicia López Castro en el acto administrativo demandado — Resolución n° 2813 del 1 de enero de 200 7 — y la pensión de invalidez reconocida también a la demandada mediante la Resolución n° GNR 236710 del 11 de agosto de 2016?

Para despejar el problema plantead o, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos acreditados; ii) generalidades sobre la indemnización

10 Archivo nº 01 del cuaderno 2 del expediente digital. 11 Archivo nº 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 12 Archivo nº 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 13 Archivo nº 06 del cuaderno 2 del expediente digital.Exp. 17001-33-39-008-2018-00355-02

6 sustitutiva de la pensión de vejez y la incompatibilidad de la prestación ; y iii) examen del caso concreto.

1. Hechos acreditados

La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto:

a) En la Resolución n° 2813 del 1 de enero de 2007 el Instituto de Seguros Sociales – hoy COLPENSIONES – concedió indemnización sustitutiva

relevantes para solucionar el caso concreto:

a) En la Resolución n° 2813 del 1 de enero de 2007 el Instituto de Seguros Sociales – hoy COLPENSIONES – concedió indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la señora Alicia López Castro, en cuantía de $2.412.702, con fundamento en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1730 de 2001.

b) Colpensiones por medio de oficio BZ 2016_400184 -1961291 del 5 de agosto de 2016 solicitó a la señora Alicia López Castro autorización para revocar la Resolución n° 2813 de 2007 . La señora no allegó la autorización solicitada por la entidad de previsión social.

c) En la Resolución n° GNR 236710 del 11 de agosto de 2016, se dio cumplimiento al fallo de tutela del 10 de junio de 2016, proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, a través del cual se ordenó reconocer y pagar la pensión de invalidez a favor de la señora Alicia López Castro, prestación que fue ingresada en la nómina de agosto de 2016 y se pagó en septiembre del mismo año.

2. Generalidades sobre la i ndemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la incompatibilidad de esta con otras prestaciones

Los artículos 37 y 66 de la Ley 100 de 1993 contemplan una prestación en aquellos eventos en los cuales los cotizantes no alcanzan a reunir o completar la totalidad de los requisitos establecidos para el reconocimiento del derecho pensional . En el régimen de prima media con prestación

aquellos eventos en los cuales los cotizantes no alcanzan a reunir o completar la totalidad de los requisitos establecidos para el reconocimiento del derecho pensional . En el régimen de prima media con prestación definida, la figura recibe el nombre de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; mientras que para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se conoce como devolución de saldos. La posibilidad aludida quedó regulada en los siguientes términos:

ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotiza do el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas ; alExp. 17001-33-39-008-2018-00355-02

7 resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

(…)

ARTÍCULO 66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del c apital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

del c apital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

Tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Con stitucional14, tanto la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez como la devolución de saldos tienen una connotación imprescriptible, habida cuenta que persiguen la satisfacción de los derechos fundamentales a la conservación del mínimo vital, a la vida digna, y muy particularmente del derecho fundamental a la seguridad social.

Ahora bien, en relación con la compatibilidad de la mencionada indemnización con otra prestación como la pensión de invalidez, el artículo 6 del Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001, que reglamentó el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 relacionado con la indemnización sustitutiva del Régimen Solidario de Prima Media, estableció lo siguiente: ARTICULO 6º -Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún ot ro efecto. La H. Corte Constitucional al referirse a la mencionada incompatibilidad, expresó lo siguiente en la sentencia T-036 de 202115:

14 Al respecto, puede consultarse la sentencia T-052 de 2014.

efecto. La H. Corte Constitucional al referirse a la mencionada incompatibilidad, expresó lo siguiente en la sentencia T-036 de 202115:

14 Al respecto, puede consultarse la sentencia T-052 de 2014. 15 Expedientes: T-7.822.217, T -7.881.589 y T -7.902.629 AC Asunto: Acciones de tutela instauradas por Luis Emilio Sánchez Jiménez (T -7.822.217) y Gustavo Adolfo Arias Arias. (T -7.881.589) contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones); y por Jaime Uni Pérez ( T7.902.629) contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir (en adelante, Porvenir S.A.).

Magistrado Ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR . Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021).Exp. 17001-33-39-008-2018-00355-02

8 Sobre este específico problema jurídico, valga advertir que la Corte Constitucional se ha pronunciado en dos ocasiones. Las sentencias T-861 de 2014 y T-656 de 2016 constituyen precedentes estrictamente aplicables, en tanto guardan identidad fáctica y jurídica con el caso que ahora se estudia. En aquellas providencias se manifestó que el pago previo de una indemnización sustitutiva de vejez no era razón suficiente para dejar de reconocer una pensión de invalidez, especialmente, cuando la persona cumplía los requisitos exigidos por la propia Ley 100 de 1993 para ello. Como fundamento, se citaron los siguientes argumentos:

suficiente para dejar de reconocer una pensión de invalidez, especialmente, cuando la persona cumplía los requisitos exigidos por la propia Ley 100 de 1993 para ello. Como fundamento, se citaron los siguientes argumentos:

Primero, apoyándose en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia16, en ambas sentencias se sostuvo que la indemnización sustitutiva de vejez era una prestación social subsidiaria que operaba siempre que el afiliado no pudiese continuar cotizando con el objeto de acceder a la pensión de vejez. Con todo, el pago de esa indemnización no podía servir de razón para el no reconocimiento de una pensión de invalidez, precisamente porque ambos riesgos eran completamente distintos y cada uno estaba gobernado por reglas y exigencias diversas17.

Segundo, afirmar lo contrario, esto es, que el pago de la indemnización de vejez excluye el reconocimiento de la pensión de invalidez, implicaría un desconocimiento, entre otros, de los principios de universalidad18 y solidaridad19 que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, integran el derecho a la seguridad social. Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “(…) resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que

16 Cfr., Sentencias del 20 de noviembre de 2007, rad. 30123; y del 19 de febrero de 2014, rad. 46194. 17 En la Sentencia SU-005 de 2018 la Corte Constitucional evaluó si una indemnización sustitutiva de vejez era incompatible con una pensión de sobrevivientes. Sobre el particular, se sostuvo lo siguiente: “(…) la

17 En la Sentencia SU-005 de 2018 la Corte Constitucional evaluó si una indemnización sustitutiva de vejez era incompatible con una pensión de sobrevivientes. Sobre el particular, se sostuvo lo siguiente: “(…) la causa y origen de cada derecho es diferente: la primera es consecuencia del cumplimiento de la edad legalmente establecida y la imposibilidad de continuar cotizando para completar el número de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; la segunda, se causa por la muerte del afiliado. La primera ampara el riesgo de vejez; la segunda el riesgo de muerte. Tal como se señaló en el numeral 4.5.1 supra, las fuentes de financiación de cada prestación son distintas; por tanto, no puede sostenerse que el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de vejez desequilibre el sistema de tal forma que no pueda cumplir con el pago de la prestación de sobrevivientes, también garantizada por el sistema”. El mismo argumento podría usarse para explicar por qué, a pesar de haberse reconocido y pagado la aludida indemnización, es posible proceder con el reconocimiento de una pensión de invalidez. 18 Ley 100 de 1993, artículo 2. “Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: // b. Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida” (subrayas fuera de texto). 19 Ibidem. “c. Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores

Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida” (subrayas fuera de texto). 19 Ibidem. “c. Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. // Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. // Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables”.Exp. 17001-33-39-008-2018-00355-02

9 reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstancia de que otrora se le negó la pensión de vejez [reconociéndosele la indemnización respectiva], por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas (…)”20. (…) A manera de conclusión, puede señalarse entonces que (i) las normas que rigen el actual Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no prevén que el pago de una indemnización sustitutiva de vejez sea motivo suficiente para excluir a una persona del propio sistema, (ii) esta prestación subsidiaria y la pensión de invalidez cubren riesgos sustancialmente distintos y son financiadas de forma diversa, de manera que la entrega de la primera no debe impedir el reconocimiento de la segunda, y (iii) esta interpretación es la que mejor se acompasa con los

sustancialmente distintos y son financiadas de forma diversa, de manera que la entrega de la primera no debe impedir el reconocimiento de la segunda, y (iii) esta interpretación es la que mejor se acompasa con los principios que gobiernan el derecho de la seguridad social, toda vez que si una persona cuenta con capacidad de pago y puede aportar al sistema (ya no por el riesgo de vejez, pero sí para los de invalidez, muerte o laborales) debe hacerlo21.

En la sentencia T-451 de 2022 la misma Corporación explicó que s i bien existe una incompatibilidad entre la indemnización sustitutiva o devolución de saldos y la pensión de vejez, existen tres excepciones a dicha regla:

1. Cuando el afiliado cumplió con los requisitos pa ra pensionarse antes de que se reconociera la indemnización o devolución.

2. Cuando el fondo pensional empleó un requisito inconstitucional o una norma inaplicable al momento de realizar el estudio pensional.

3. Cuando el afiliado siguió cotizando al sis tema después del reconocimiento de la indemnización o devolución hasta cumplir con los requisitos para acceder a la pensión.

20 Cfr., Sentencia del 20 de noviembre de 2007, rad. 30123. Citada por la Sentencia T -861 de 2014. 21 Ley 100 de 1993, artículo 15. AFILIADOS. “Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalida d de

Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalida d de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. (…) d) Las administradoras no podrán negar la afiliación de los trabajadores independientes ni exigir requisitos distintos a los expresamente previstos por las normas que las rigen; (…) 2. En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley”.Exp. 17001-33-39-008-2018-00355-02

10 Por su parte, el H. Consejo de Estado 22 al abordar una discusión similar , expresó:

En cuanto al tratamiento jurisprudencial que se ha dado al tema, la Corte Constitucional, en sede de tutela, coincide en señalar que la indemnización tiene un carácter subsidiario o residual respecto a la pensión de vejez y, en consecuencia, está sujeta a la incompatibilidad señalada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según la cual, ningún afiliado puede recibir simultáneamente rentas que cubran los riesgos de vejez e invalidez; «sin embargo, la asignación previa de una indemnización sustitutiva, no imposibilita el reconocimiento de una pensión»,23 pues «la incompatibilidad de esas prestaciones no significa

vejez e invalidez; «sin embargo, la asignación previa de una indemnización sustitutiva, no imposibilita el reconocimiento de una pensión»,23 pues «la incompatibilidad de esas prestaciones no significa que a una persona que ya se le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, no pueda volvérsele a examinar el derecho a una pensión».24

En consecuencia, «la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y a la Constitución». 25 Lo anterior, por cuanto si bien se «protege a quienes habiendo cumplido la edad para obtener una pensión no cotizaron el mínimo de semanas exigidas y declararon s u imposibilidad de continuar haciéndolo, otorgándoles la opción de acceder a una indemnización, lo que no significa que, en caso de establecer que puede ser acreedor de una prestación mejor, como lo es la pensión propiamente, no pueda acceder a la misma, c aso en el cual se descontará de las mesadas correspondientes el valor cancelado con anterioridad por dicho concepto».26

Al efecto, esta Subsección también concluyó que «el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 no regula un impedimento para que los fondos de pensiones

22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2017 06200 01 (0681 -2021) Demandante: Esperanza Atahualpa Polanco como curadora de Álvaro Enrique Cruz Cortés1

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Compatibilidad indemnización sustitut iva y reconocimiento pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. 23 Sentencia T-728 de 2017. 24 Sentencia T-002A de 2017. 25 Sentencia T-606 de 2014. 26 Sentencia T-002A de 2017.Exp. 17001-33-39-008-2018-00355-02

11 estudien a cabalidad la probabilidad de reconocer un derecho pensional a un afiliado por el hecho de que le haya sido reconocida una indemnización sustitutiva, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente […] y [d]e esta forma, se cumple con el mandato de incompatibilidad de las prestaciones, pero también se salvaguarda el respeto a los derechos adquiridos y el carácter irrenunciable de la seguridad social en garantía de lo más favorable al trabajador».27

En consecuencia, «aun cuando la indemnización sustitutiva es incompatible con la pensión de vejez, su reconocimiento no impide el

adquiridos y el carácter irrenunciable de la seguridad social en garantía de lo más favorable al trabajador».27

En consecuencia, «aun cuando la indemnización sustitutiva es incompatible con la pensión de vejez, su reconocimiento no impide el eventual acceso a disfrutar de una prestación de jubilación, bajo la condición de devolución de lo ya recibido por dicha indemnización».28

En esta línea, en sentencia s del 2 de diciembre de 2021 29 y del 23 de junio de 202230, el H. Consejo de Estado reiteró este criterio jurisprudencial, frente al cual concluyó que: “es válido concluir que el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 no regula un impedimento para que los fondos de pensiones estudien a cabalidad la probabilidad de reconocer un derecho pensional a un afiliado por el hecho de que le haya sido reconocida una indemnización sustitutiva, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente”.

De acuerdo con lo anterior, el pago previo de una indemnización sustitutiva de vejez no se constituye en razón suficiente para dejar de reconocer una pensión de invalidez, especialmente, cuando la persona cumple los requisitos exigidos por la propia Ley 100 de 1993 para ello.

3. Examen del caso concreto

En el presente asunto, Colpensiones pretende la nulidad de su propio acto contenido en la Resolución n° 2813 del 1 de enero de 2007, mediante la cual esa entidad reconoció indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la señora Alicia López Castro.

Para fundamentar la mencionada solicitud de nulidad, Colpens iones citó

esa entidad reconoció indemnización sustitutiva de l